Voto salvado sobre matrimonio igualitario en Costa Rica

Resolución Nº 12782 – 2018 de las diecisiete horas y cuarenta y cinco minutos del ocho de agosto de dos mil dieciocho. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. República de Costa Rica.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ

Con el respeto acostumbrando, salvo el voto y declaro sin lugar las acciones de inconstitucionalidad acumuladas con base en las razones que a continuación paso a explicar.

A.- LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Según el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer.  Es decir, nuestro constituyente originario optó por conceptualizarlo como una unión heterosexual monogámica. Así se desprende tanto del texto constitucional como de la jurisprudencia constitucional.

No existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. Esta conclusión se desprende de los métodos de interpretación histórico, sistemático y teleológico.  En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo se puede llegar a una conclusión en esta materia: la opción constitucional, con exclusividad de cualquier otra, fue a favor del matrimonio heterosexual monogámico (sobre el segundo calificativo, véanse los votos del Tribunal Constitucional números 3693-94 y 2129-94, en los cuales indicó que el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense, se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado).  Nótese que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti  y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente, supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual; por consiguiente, una interpretación extensiva del concepto matrimonio, para incluir otro tipo de relaciones interpersonales (homosexuales, poligámicas, etc.), tendría el efecto pernicioso y antijurídico de sustituir a aquel.

Con base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico. A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que interpretan, en forma aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su particular perspectiva, indican que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie de “cajón de sastre” donde es posible subsumir diversas modalidades de este.  Empero, con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación lógica y necesaria entre sus normas, y conforme al principio de interpretación sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales no puede interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que estamos en presencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la Constitución), tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico . En efecto, nótese como el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la madre y al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como la base esencial de la familia, es aquel formado por un hombre y una mujer y, por consiguiente, la equiparación de derechos de los cónyuges está referida a los derechos que en un matrimonio heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, acto seguido, en el numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres biológicos, conforme a la ley. En el artículo 54 constitucional se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Y, por último, se expresa que la protección especial de la madre y del menor está a cargo de una Institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia.

También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José” (en adelante CADH), aprobada por Ley N° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado.  Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que estas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la CADH. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, deben adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. 

El Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas (en adelante CEDH) establece sobre este extremo en el artículo 12 lo siguiente:

“Artículo 12. A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.

En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n. ° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

     2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

     3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

     4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.  (Las negritas no corresponden al original).

Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16, expresa lo siguiente:

“Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. (Las negritas no corresponden al original).

La Sala Constitucional, en el voto N° 7262-06, es categórica al afirmar que el constituyente originario optó por el matrimonio heterosexual monogámico. Al respecto indicó lo siguiente:

“Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo es posible concluir que la opción adoptada fue el matrimonio heterosexual. Adicionalmente, la Sala ha sostenido que: "...el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que, para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado..." (ver sentencia No. 3693-94 de las nueve horas con dieciocho minutos del veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro). Retomando el tema de la Asamblea Nacional Constituyente, tenemos que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual: el heterosexual monogámico. En lo que interesa, el Acta No.17 de la Asamblea Nacional Constituyente señala: ‘(…) Creemos que la familia, precisamente la familia organizada dentro de la institución matrimonial -cuyo ideal en un país católico-, es la célula fundamental de la sociedad, y debe tener la protección especial del Estado (…)’. Consecuente con lo anterior es lo señalado por esta Sala en resolución N°2001-07521 de las 14:54 horas del 1 de agosto del 2001:

II.-DEL CONCEPTO DE FAMILIA CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo señala el Procurador de Familia, el análisis de las normas que se consultan debe hacerse a la luz de los principios y normas constitucionales que se refieren al tema de la protección de la familia, es decir, al tenor de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en cuanto disponen textualmente -en lo que interesa-:

‘Artículo 51. La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.’

‘Artículo 52. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.’

De la primera disposición transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia; y en la segunda de ellas, aunque el constituyente potenció el matrimonio, entendiendo por tal la pareja (hombre y mujer) unida por vínculo jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera que el concepto de familia tutelado en las normas constitucionales es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal -matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables -uniones de hecho- en los que hay convivencia, ya que en ambas instituciones se garantizan la estabilidad necesaria para una vida familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el amor, el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia”.

Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones interpersonales distintas a las heterosexuales y monogámicas.

Así las cosas, no hay la menor duda que la norma que se impugna es una “norma eco”, no en el sentido literal sino ideológico, que concretiza la concepción que necesaria y lógicamente se deriva del Derecho de la Constitución.  En otras palabras, la norma legal específica y desarrolla la concepción de matrimonio que se encuentra en el texto constitucional, lo cual significa, en buen castellano, que con su anulación se modifica sustancialmente lo dispuesto por el constituyente originario.

B.- LA SALA CONSTITUCIONAL Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ASUMEN UNA COMPETENCIA QUE CORRESPONDE AL PODER CONSTITUYENTE Y A LOS ESTADOS QUE FORMAN PARTE DE LA CADH

No tengo la menor duda que la Sala Constitucional asume una competencia que corresponde al poder constituyente con esta sentencia, toda vez que la concepción de matrimonio que se encuentra en la Carta Fundamental vincula a este Tribunal y solo puede ser modificada a través de los mecanismos de reforma a la Carta Fundamental.

Haciendo un análisis de Derecho Comparado encontramos las siguientes tendencias. De los 193 miembros de la Organización de las Naciones Unidas sólo 26 de ellos reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo.  En efecto, los Países Bajos, Bélgica, el Reino de España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Argentina, Dinamarca, Uruguay, Nueva Zelanda, Francia, Irlanda, Brasil, Colombia, los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América, Reino Unido, Luxemburgo, Irlanda, Finlandia, Alemania, Austria y Australia son los únicos Estados que lo aceptan.

De esos 26 Estados, el matrimonio entre personas del mismo sexo se ha reconocido a través de un acto legislativo en 18 de ellos, con la particularidad que, en los casos de Sudáfrica y Canadá, el Tribunal Constitucional dio un plazo de 12 meses al gobierno para que modificara la Ley Nacional de Matrimonio y el Tribunal Supremo dictaminó que era el gobierno federal el que tenía jurisdicción exclusiva para reconocer ese matrimonio. Irlanda es el único Estado que ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante referéndum; el caso de Australia es interesante, toda vez que este tipo de uniones se reconoció en referéndum y luego el Parlamento emitió la respectiva ley. Únicamente cinco Estados han reconocido ese tipo matrimonio a través de una sentencia judicial, nos referimos a Austria, que reconoció que las parejas del mismo sexo podían casarse después del 31 de diciembre del 2018, salvo si el poder legislativo decide anticipar el plazo promulgando las disposiciones necesarias; a Brasil, donde el Supremo Tribunal Federal extendió el matrimonio de personas del mismo sexo a todos los estados el 14 de mayo del 2013; a Colombia, donde en una votación dividida –seis contra tres- el Tribunal Constitucional reconoció este tipo de matrimonio el 28 de abril del 2016; a los Estados Unidos Mexicanos, donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoció este tipo de matrimonio el 12 de junio del 2015 y; finalmente, los Estados Unidos de América,  donde en una votación dividida –cinco contra cuatro- legalizó este tipo de uniones el 26 de junio del 2015. Es importante tener presente que en el caso de los Estados Unidos de América no encontramos en su Constitución ninguna norma que regule el tema de la familia ni el matrimonio. Algo similar ocurre con la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que no regula de forma expresa la institución de la familia en la Constitución Política, sino solo de manera tangencial, en los numerales 3 –establecer políticas sociales a favor de familias migrantes, 4 –se encomienda a la Ley el proteger la organización y el desarrollo de la familia, 16 –nadie puede ser molestado en su familia- y 29 –en los derechos que se expidan se debe de proteger a la familia-. Como dato aparte, y dado que el Estado de Taiwán no forma parte de la Organización de las Naciones Unidas, es importante mencionar que su Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales las normas del Código Civil que impedían el matrimonio entre personas del mismo sexo y otorgó un plazo de dos años para el ajuste de la legislación.

Así las cosas, si en la mayoría de los Estados se ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo a través de un acto legislativo, ¡cuándo más en un Estado que reconoce el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer en la propia Carta Fundamental!

En adición a lo expuesto, me parece oportuno destacar lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) a dispuso sobre el tema. En el caso SCHALK & KOLF v. AUSTRIA el Alto Tribunal de Derechos Humanos concluyó que el matrimonio reconocido en la CEDH no alcanza a las personas del mismo sexo. En el caso HÄMÄLÄINEN v. FINLAND (Application No. 37359/09) de 16 de julio de 2014 rechazó la obligación de los Estados a reconocer el matrimonio compuesto por personas del mismo sexo. Dicho asunto versaba sobre un matrimonio en el que el esposo decide hacerse un cambio de sexo a mujer mediante una intervención quirúrgica. Posteriormente, el esposo desea que en su documento de identificación aparezca como género el femenino, lo cual solo le es aceptado por las autoridades administrativas si convierte su matrimonio en una relación civil de convivencia o si se divorcia. Precisamente, en Finlandia, el matrimonio solo se permite entre personas de distinto sexo, pero los derechos de parejas del mismo sexo están cubiertos por la posibilidad de registrar una sociedad de convivencia. El Alto Tribunal europeo dispuso que, en cuanto al artículo 8 del CEDH (derecho al respeto a la vida privada y familiar), por una parte, “cuando una faceta muy importante de la existencia de un individuo o su identidad está en juego, el margen de apreciación permitido a un Estado será restringido” …; y, por la otra, “cuando, sin embargo, no hay consenso dentro de los Estados miembros del Consejo de Europa, ya sea en cuanto a la importancia relativa de los intereses en juego o en cuanto a la mejor forma de protegerlo, sobre todo cuando el caso plantea cuestiones morales o éticas sensibles, el margen de apreciación será más amplio.” En dicho asunto, el TEDH consideró que el margen de apreciación de Finlandia era muy amplio por estar de por medio cuestiones morales o éticas sensibles. Atinente al numeral 14 del CEDH (“Derecho a contraer matrimonio: A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”) en lo referido a los artículos 8 y 12 de ese mismo instrumento, el TEDH concluyó que dichos ordinales no le imponen a los Estados suscriptores del CEDH la obligación de otorgar a las parejas del mismo sexo el derecho al matrimonio. En el caso OLIARIO Y OTROS v. ITALIA reafirma que no hay una obligación de los Estados a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo; empero, el Tribunal reprochó al Estado italiano que no haya ninguna protección jurídica para este tipo de uniones, por lo que debe existir una adecuada y efectiva protección a estas uniones, En este caso específico, el TEDH observó que la propia Corte Constitucional italiana exhortó al gobierno y al PARLAMENTO a regular y ofrecer protección jurídica a las parejas del mismo sexo, postura que se modifica en un caso del 2016 contra el Estado de Francia, tal y como a continuación se narra.

En efecto, en un fallo reciente – 9 de junio del 2017- del TEDH –Chapin y Charpentier v. Francia, y por unanimidad, dispuso que el CEDH no consagra de forma automática el “derecho” al matrimonio para las parejas homosexuales. La sentencia se fundamenta, principalmente, en los artículos 8 (respeto al derecho de la vida privada y familiar) y 12 (derecho al matrimonio y a fundar una familia). Tras recordar que la regulación del matrimonio corresponde a las leyes de los Estados que han firmado el CEDH, el TEDH recuerdan que el artículo 12 consagra “el concepto tradicional del matrimonio, a saber: la unión de un hombre y de una mujer” y que no impone a los gobiernos la “obligación de abrir el matrimonio a las personas de mismo sexo”. En relación con el artículo 8 y alegando también artículo 14 (principio de no discriminación), la sentencia afirma que “los Estados son libres de reservar el matrimonio únicamente a parejas heterosexuales y gozan de un margen de apreciación para decidir acerca de la naturaleza exacta del estatuto otorgado por otros modos de reconocimiento jurídico”. Así las cosas, el TEDH acepta sin coaccionar, la decisión de cada Estado, sea cual sea: mantener el matrimonio de siempre, legalizar el homosexual u optar por una unión civil. Y por supuesto, reconoce el derecho de cada Estado a cambiar la legalidad vigente. El caso que ha motivado este fallo, es la unión entre dos hombres celebrada en Francia por el líder ecologista Noël Mamère, en su condición de alcalde de Bègles. Como es bien sabido, los ciudadanos Stéphane Chapin y Bertrand Charpentier acudieron ante el TEDH por la supuesta violación de los artículos 12 (derecho a contraer matrimonio) y el artículo 14 (prohibición de discriminación) del CEDH y el artículo 8 (vida privada) en relación con el artículo 14 (prohibición de no discriminación) por parte de la República Francesa (en adelante “Francia” o el “Estado).

De previo, es importante mencionar que cuando se interpuso la solicitud ante el TEDH, en Francia no se permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo, pues fue en el año 2013 que se promulgó la Ley N° 2013-404, mediante la que se modificó el artículo 143 del Código Civil, para que se leyera de la siguiente manera: “El matrimonio se contrae entre dos personas de sexo diferente o de mismo sexo”. Esta ley fue avalada por el Consejo Constitucional Francés mediante decisión N° 2013-669.

Sobre la alegada violación al artículo 12 y 14 del CHDH, el TEDH reiteró su criterio emitido en la sentencia Schalk y Kopf vs. Austria:

“ 36. (…) la Cour a dit que, si l’institution du mariage avait été profondément bouleversée par l’évolution de la société depuis l’adoption de la Convention, il n’existait pas de consensus européen sur la question du mariage homosexuel. Elle aconsidéré que l’article 12 de la Convention s’appliquait au grief des requérants, mais que l’autorisation ou l’interdiction du mariage homosexuel était régie par les lois nationales des États contractants. Elle a retenu que le mariage possédait des connotations sociales et culturelles profondément enracinées susceptibles de différer notablement d’une société à une autre et rappelé qu’elle ne devait pas se hâter de substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales, mieux placées pour apprécier les besoins de la société et y répondre. Elle a donc conclu que l’article 12 n’imposait pas au gouvernement défendeur l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel tel que celui des requérants (voir également Gas et Dubois c. France, no 25951/07, § 66 CEDH 2012)”.

En una traducción libre: “(…) si la institución del matrimonio había sido profundamente trastocada por la evolución de la sociedad desde que se adoptó el Convenio, no existía un consenso europeo sobre la cuestión del matrimonio homosexual. Estimó que el artículo 12º del Convenio se aplicaba a la queja de los demandantes, pero que la autorización o la prohibición del matrimonio homosexual se regía por las leyes nacionales de los Estados contratantes. Recordó que el matrimonio poseía connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas, susceptibles de variar notablemente de una sociedad a otra y recordó que no debía apurarse en sustituir su propia valoración a la de las autoridades nacionales, mejor ubicadas para valorar las necesidades de la sociedad y responder a ellas. Por lo tanto, concluyó que el artículo 12º no imponía al gobierno demandado la obligación de otorgar el derecho al matrimonio a una pareja homosexual como la de los demandantes”. (Las negritas no corresponden al original).

Bajo ese mismo orden de ideas, el TEDH citó dos sentencias recientemente dictadas, específicamente el caso de Oliari y otros c/ Italia y Hämäläinen c/ Finlandia, en el que se recordó que el artículo 12° del CEDH reconocía el concepto tradicional de matrimonio, a saber la unión de un hombre y una mujer. El Alto Tribunal indicó que si bien era cierto que algunos Estados miembros habían otorgado el derecho al matrimonio a los contrayentes de mismo sexo, este artículo no podía entenderse en el sentido que imponía la misma obligación a los Estados contratantes. Literalmente la sentencia dice:

“ 37. La Cour a réitéré cette conclusion dans les récents arrêts Hämäläinen et Oliari et autres précités. Dans l’arrêt Hämäläinen (§ 96), elle a rappelé que l’article 12 consacrait le concept traditionnel du mariage, à savoir l’union d’un homme et d’une femme et que, s’il était vrai qu’un certain nombre d’États membres avaient ouvert le mariage aux partenaires de même sexe, cet article ne pouvait être compris comme imposant pareille obligation aux États contractants”.

En una traducción libre:

"37. El Tribunal reiteró esa conclusión en las recientes sentencias Hämäläinen y Oliari y otros. En Hämäläinen (§ 96), recordó que el artículo 12 consagraba el concepto tradicional de matrimonio, a saber, la unión de un hombre y una mujer, y que, si bien era cierto que número de Estados miembros había abierto el matrimonio a parejas del mismo sexo; este artículo no podía entenderse como una obligación de ese tipo para los Estados contratantes".

Retoma la sentencia de Oliari y otros c/ Italia, puesto que ahí se estableció que las conclusiones relacionadas al concepto tradicional del matrimonio y la inexistencia de la obligación de otorgar el derecho al matrimonio a las parejas homosexuales, seguían siendo válidas a pesar de la evolución gradual de los Estados europeos en esta materia. Sobre esto, el TEDH expresó lo siguiente:

“38. Dans l’arrêt Oliari et autres (§§ 192-194), elle a affirmé que ces conclusions restaient valables malgré l’évolution graduelle des États en la matière, onze États membres du Conseil de l’Europe autorisant désormais le mariage entre personnes de même sexe. Elle a rappelé avoir dit dans l’arrêt Schalk and Kopf que, pas plus que l’article 12, l’article 14 combiné avec l’article 8, dont le but et la portée sont plus généraux, ne pouvait s’interpréter comme imposant aux États contractants l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels. Elle en a déduit que la même approche était valable pour l’article 12 combiné avec l’article 14 et a rejeté ce grief comme étant manifestement mal fondé (§ 194)”.

En una traducción libre:

"38. En Oliari y otros (§§ 192-194), afirmó que estas conclusiones siguen siendo válidas a pesar de la evolución gradual de los Estados en esta área, con once estados miembros del Consejo de Europa que ahora permiten el matrimonio interpersonal del mismo sexo. Ella recordó en Schalk y Kopf que ni el artículo 12 ni el artículo 14, combinados con el artículo 8, cuyo propósito y alcance son más generales, podrían interpretarse como imponentes a los Estados contratantes para abrir el matrimonio a parejas del mismo sexo. De esto se infirió que el mismo enfoque era válido para el artículo 12, tomado conjuntamente con el artículo 14, y rechazó esa queja por manifiestamente infundada (§ 194) ".

En lo que atañe a la supuesta violación del artículo 8 en relación con el artículo 14 del CEDH, los recurrentes acusaron que el Estado les vulneró su derecho al respeto de su vida privada y familiar por razones de orientación sexual. Al respecto, el TEDH desestimó los alegatos de la parte accionante, por los siguientes motivos:

1.    El TEDH recordó que los Estados contratante siguen siendo libres de no otorgar derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo.

“ 38. La Cour rappelle que les États demeurent libres au regard de l’article 14 combiné avec l’article 8 de n’ouvrir le mariage qu’aux couples hétérosexuels(…)”.

En una traducción libre:

"38. La Corte recuerda que los Estados siguen siendo libres en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8 para abrir el matrimonio solo a las parejas heterosexuales (...)".

  

2.    Igualmente establece que los Estados tienen cierto margen de apreciación para decidir la naturaleza del estatus conferido por otros modos de reconocimiento. Es decir, los Estados deciden como regulan las uniones entre personas del mismo sexo.

“ 38. (…) et qu’ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré par les autres modes de reconnaissance juridique (Schalk et Kopf précité, § 108 et Gas et Dubois précité, § 66)”.

En una traducción libre:

"38. (...) y que disfrutan de un cierto margen de apreciación al decidir la naturaleza exacta del estatus conferido por los otros modos de reconocimiento legal (Schalk y Kopf citados arriba, § 108 y Gas y Dubois citados arriba, § 66” .

Estando en trámite esta acción, la CIDH emitió la opinión consultiva N° OC-24/17, en la que sostuvo lo siguiente:

  

1.    La CIDH constató que la representación de Costa Rica en la solicitud de opinión consultiva, no explícito a cuál vínculo entre personas del mismo sexo se refería. La CIDH infirió que el Estado al hacer referencia al artículo 11.2 de la CADH, la cuestión estaba relacionada con el caso Duque vs Colombia. En ese caso, la Corte verificó que existió una diferencia de trato a las parejas homosexuales que se encontraban en unión de hecho versus las parejas heterosexuales, específicamente por la denegatoria de una pensión.

2.    La CIDH estableció que los derechos producto de relaciones afectivas entre parejas suelen estar protegidos por CADH, a través del instituto de la “familia” (17.1 CADH) y “vida familiar” (11.2 CADH).

3.    La CIDH reconoce que las parejas del mismo sexo pueden ser considerados como “familia”. Se destaca la importancia de la familia como “institución social”. La familia ha evolucionado conforme al cambio de los tiempos. Existen diversas formas en las que se materializan diversos vínculos familiares, no se limitan a relaciones fundadas en el matrimonio o bien concepto tradicional (mamá-papá-hijos). La CADH no establece un concepto de familia.

4.    Es en el párrafo 182 de la OC-24/17, en el que se podría decir, se hace una interpretación del artículo 17.2 de la CADH (artículo no consultado por el Estado en la pregunta), y se expresa:

“182. En este sentido, con respecto al artículo 17.2 de la Convención, la Corte considera que si bien es cierto que éste de manera literal reconoce el “derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia”, esa formulación no estaría planteando una definición restrictiva de cómo debe entenderse el matrimonio o cómo debe fundarse una familia. Para esta Corte, el artículo 17.2 únicamente estaría estableciendo de forma expresa la protección convencional de una modalidad particular del matrimonio. A juicio del Tribunal, esa formulación tampoco implica necesariamente que esa sea la única forma de familia protegida por la Convención Americana”.  (Las negritas y lo subrayado no corresponde al original).

5.    La CADH debe ser interpretada no solo tomando en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con el tratado, sino con todo el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (p. 183).

6.    Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. La interpretación evolutiva confluye con la observancia del objeto y fin de la CADH. Esta interpretación es acorde con el artículo 29 de la CADH y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Según la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ), ha establecido que en determinados tratados internacionales la intención de los Estados parte es precisamente utilizar un lenguaje cuyo significado no sea fijo, que sea capaz de evolucionar para permitir el desarrollo en el Derecho Internacional.

7.    La interpretación del concepto de familia no puede ser restrictivo, porque  sino frustraría el objeto y fin de la CADH, que es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. El concepto de familia es flexible y amplio. La CIDH no encuentra motivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia.

8.    Es obligación de los Estados reconocer y proteger estos vínculos.

9.    Quienes redactaron y adoptaron la CADH no presumían conocer el alcance absoluto de los derechos fundamentales allí reconocidos, motivo por el cual la CADH le confiere a los Estados y la CIDH la tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de los tiempos.

10. De conformidad con el principio N° 13 de los Principios de Yogyakarta, se reconocen que  las personas  tienen derecho a la seguridad social y otras medidas de protección social.

11.Los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso en igualdad de condiciones y sin discriminación por orientación sexual, la seguridad social, los beneficios laborales, licencia por maternidad, beneficios por desempleo, seguro, etc. A las familias conformadas por personas del mismo sexo, deberán garantizarles otros derechos, beneficios y responsabilidades, tales como impuestos, herencias, privilegio del cónyuge en el derecho procesal probatorio, etc.

Por último, en relación con la respuesta sobre la primera pregunta relacionada con las uniones de personas del mismo sexo:

“(…) La Corte considera que el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales. Como fue constatado por este Tribunal, las implicaciones del reconocimiento de este vínculo familiar permean otros derechos como los derechos civiles y políticos, económicos o sociales así como otros internacionalmente reconocidos. Asimismo, la protección se extiende a aquellos derechos y obligaciones establecidos por las legislaciones nacionales de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de personas heterosexuales”.

EN CONCLUSIÓN: “199. En virtud de lo arriba descrito, en respuesta a la cuarta pregunta planteada por el Estado de Costa Rica, la cual se refiere a la protección de los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo, la Corte concluye que:

La Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 1.1 y 24), todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas homosexuales”.

B.1.- SOBRE LOS MECANISMOS POR LOS CUALES LOS ESTADOS PODRÍAN PROTEGER LAS FAMILIAS DIVERSAS

En vista de que la respuesta a la primera pregunta fue afirmativa, la CIDH entró a responder la segunda pregunta. Bajo ese mismo orden de ideas, la analizó de la siguiente manera:

·       Hizo un abordaje relacionado con la práctica internacional para asegurar los derechos derivados del vínculo familiar entre personas del mismo sexo.

o    Se citó el caso de Duque vs Colombia, donde se estableció que diversos Estados de América habían tomado acciones legislativas, administrativas y judiciales para asegurar derechos a través del matrimonio, la unión civil o unión de hecho.

o    Se cita el caso Karner vs. Austria, en el que se reconoció el derecho del conviviente sobreviviente de una pareja del mismo sexo relacionado con un desalojo basado en la Ley de Arrendamiento Interno.

o    El TEDH ha dicho que no son admisibles distinciones basadas en la orientación sexual de las parejas para permitirles el acceso al seguro.

o    Se cita el caso de Oliari vs. Italia, en donde el TEDH encontró al Estado italiano como internacionalmente responsable por no permitir el acceso a las parejas del mismo sexo a una figura jurídica.

o    Se citaron países y ciudades como: Ciudad de México, la sentencia de la Suprema Corte de la Nación de México, en Uruguay (se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo),  Argentina (se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo), en Brasil el Supremo Tribunal Federal garantizó a las parejas homosexuales los mismos derechos que a las heterosexuales, Chile (Ley que crea el acuerdo de unión civil que beneficia a parejas del mismo sexo). En Ecuador, se permite la unión de hecho. En Colombia, se permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo (Corte Constitucional de Colombia) y en Canadá (se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo).

·       La CIDH reconoce que existen medidas administrativas, judiciales y legislativas que pueden ser adoptadas por los Estados para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo:

“217. De conformidad con lo anterior, la Corte observa que existen medidas administrativas, judiciales y legislativas de diversa índole que pueden ser adoptadas por los Estados para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo. Como fue mencionado con anterioridad, los artículos 11.2 y 17 de la Convención no protegen un modelo en particular de familia, y ninguna de estas disposiciones puede ser interpretada de manera tal que se excluya a un grupo de personas a los derechos allí reconocidos”.

  

·       No es necesario crear nuevas figuras jurídicas para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo:

“218. En efecto, si un Estado decide que para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas, y por ende, opta por extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el principio pro persona contenido en el artículo 29 de la Convención, tal reconocimiento implicaría que esas figuras extendidas estarían también protegidas por los artículos 11.2 y 17 de la Convención. El Tribunal considera que este sería el medio más sencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo”.

  

·       La Corte reitera su criterio jurisprudencial que la falta de consenso al interior de un país para el pleno respeto de los derechos a las parejas del mismo sexo, no puede ser un argumento válido para negarles los derechos:

“219. Por otra parte, la Corte reitera su jurisprudencia constante en cuanto a que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países respecto del respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o  restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido 413 (supra párr. 83)”.

  

·       Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y las homosexuales relacionadas de cómo fundar una familia, no es convencionalmente aceptado:

“220. Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar una familia –sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra superar un test estricto de igualdad (supra párr. 81) pues, a juicio del Tribunal, no existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable para que esta distinción sea considerada necesaria o proporcional”.

  

·       La procreación no es la finalidad del matrimonio:

“221. La Corte advierte que para negar el derecho de acceder a la institución del matrimonio, típicamente se esgrime como argumento que su finalidad es la procreación y que ese tipo uniones no cumplirían con tal fin . En este sentido, la Corte estima que esa afirmación es incompatible con el propósito del artículo 17 de la Convención, a saber la protección de la familia como realidad social414. Asimismo, la Corte considera que la procreación no es una característica que defina las relaciones conyugales, puesto que afirmar lo contrario sería degradante para las parejas –casadas o no– que por cualquier motivo carecen de capacidad generandi o de interés en procrear”.

  

·       La etimología no puede ser un factor determinante para negar el matrimonio entre personas del mismo sexo:

“222. Por otro lado, el significado de la palabra ‘matrimonio’ al igual que la de ‘familia’ ha variado conforme al paso de los tiempos (supra párr. 177). Si bien la etimología es siempre ilustrativa, nadie pretende una imposición semántica de la etimología, pues de lo contrario se debería igualmente excluir del lenguaje otra numerosa cantidad de vocablos cuya semántica se aparta de su etimología”.

  

·       No es válida la oposición al matrimonio entre personas del mismo sexo utilizando argumentos de índole religioso:

“223. Aunado a lo anterior, la evolución del matrimonio da cuenta de que su actual configuración responde a la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico, económico, ideológico y lingüístico415. En ese sentido, la Corte observa que en ocasiones, la oposición al matrimonio de personas del mismo sexo está basada en convicciones religiosas o filosóficas. El Tribunal reconoce el importante rol que juegan dichas convicciones en la vida y en la dignidad de las personas que la profesan; no obstante, éstas no pueden ser utilizadas como parámetro de convencionalidad puesto que la Corte estaría impedida de utilizarlos como una guía interpretativa para determinar los derechos de seres humanos. En tal sentido, el Tribunal es de la opinión que tales convicciones no pueden condicionar lo que la Convención establece respecto de la discriminación basada en orientación sexual. Es así como en sociedades democráticas debe existir coexistencia mutuamente pacífica entre lo secular y lo religioso; por lo que el rol de los Estados y de esta Corte, es reconocer la esfera en la cual cada uno de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro”.

  

·       Crear una figura que produzca los mismos efectos que el matrimonio y se le otorgue a las parejas homosexuales, es estigmatizante y posiblemente discriminatorio:

“224. Asimismo, a consideración del Tribunal, crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación. Conforme a ello, existiría el matrimonio para quienes, de acuerdo al estereotipo de heteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra institución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para quienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado estereotipo. Con base en ello, para la Corte, no es admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la Convención Americana”.

  

·       Elegir entre en unión de hecho o matrimonio es algo intrínseco a la dignidad humana:

“225. Por otra parte, como ya fuera señalado, el Tribunal entiende que del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía de la persona para escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona y es intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes de su identidad y proyecto de vida (artículos 7.1 y 11.2). Además, la Corte considera que siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual de sus contrayentes (artículos 11.2 y 17)417. Al afirmar esto, el Tribunal no se encuentra restando valor a la institución del matrimonio, sino por el contrario, lo estima necesario para reconocerle igual dignidad a personas que pertenecen a un grupo humano que ha sido históricamente oprimido y discriminado (supra párr. 33”).

  

·       Sobre las dificultades institucionales para adecuar la legislación y el deber de emitir de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales:

“226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos”.

·       El deber internacional a los Estados que aún no garanticen a las personas del mismo sexo su derecho al acceso al matrimonio:

“227. De cualquier manera, los Estados que aún no garanticen a las personas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están igualmente obligados a no violar las normas que prohíben la discriminación de estas personas, debiendo por ende, garantizarles los mismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento que siempre se trata de una situación transitoria”.

EN CONCLUSIÓN, la respuesta de la Corte IDH a la quinta pregunta fue:

“228. Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a la quinta pregunta del Estado Costa Rica, en torno a si es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta de la Corte es que:

            Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna”.

A pesar de los argumentos tan sugestivos de la CIDH, analizando la cuestión con mayor profundidad, a la luz de la propia CADH y de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la conclusión que arribo, tal y como se demostrará a continuación, es que la CIDH dejo de lado su función interpretativa y, en su lugar, asumió una función normativa, ejerciendo una competencia que corresponde de forma exclusiva y excluyente a los Estados parte. Esta postura tiene como primer argumento el hecho de que ante dos textos tan similares, los dos tribunales de derechos humanos – el europeo y el interamericano- arriban a conclusiones diferentes. Vemos a continuación los textos:

B.2.- CUADRO COMPARATIVO RELACIONADO CON LOS DERECHOS MENCIONADOS EN LA OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17 DE LA CORTE INTERAMERICANA (CORTE IDH).

Temática	Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)	Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)
Familia	Artículo 17. CADH.  Protección a la Familia.  1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.	No hay una norma similar en el CEDH.
Vida Privada y Familiar	Artículo 11. CADH.  Protección de la Honra y de la Dignidad.  1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.   2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.  3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.	Artículo 8 CEDH. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Matrimonio	Artículo 17. CADH.  Protección a la Familia. (…) 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.   4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.	Artículo 12 CEDH. Derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.

[1] El CEDH menciona en dos oportunidades la palabra familia. En los artículos 8.1 (derecho al respeto a la vida privada y familiar), artículo 12 (derecho a contraer matrimonio y se da el derecho a fundar una familia).

[2] La CADH  menciona “ocho” veces la palabra “familia” o “familiar”. En el artículo 11.2 (prohibición de injerencia en la vida privada o familiar), artículo 17 (protección a la familia), artículo 19 (derechos del niño), artículo 27.2 (suspensión de garantías. Prohibición de suspender la protección a la familia), artículo 32 (correlación entre deberes y derechos).

[3] Para la CIDH la CADH cuenta con dos artículos que protegen la familia y la vida familiar de manera complementaria (11. 2 y 17.1). Es así como la CIDH ha considerado que las posibles vulneraciones al bien jurídico tutelado, deben analizarse no solo como una posible injerencia a la vida privada y familiar, según el artículo 11.2 de la CADH, sino también por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 del mismo cuerpo normativo. (Caso Attala Riffo vs. Chile, párrafo 175 y OC-24/17, parr 174).

[4] Para el TEDH, en el caso Shalck y Kopf vs. Austria (2010),  no existe una vulneración a la CEDH porque los Estados europeos abran la figura del matrimonio a personas del mismo sexo; empero, esa determinación de permitirlo o negarlo, debe ser regulado por cada Estado. El artículo 12 del CEDH no impone la obligación a los Estados europeos a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo (casos Oliari y otros vs. Italia y Chapin y Charpentier v. Francia-).

La pregunta que cualquier observador no muy agudo debe plantearse, es porqué ante textos tan similares de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ambos tribunales arriban a conclusiones diferentes, máxime que, en el caso de la última sentencia de la TEDH, se dicta en el año 2017 y se adopta por unanimidad. Mi conclusión es que la CIDH mutó su función, dejó la condición de intérprete último y supremo –no el único, pues cada Estado puede tener su propia interpretación de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos-, y asumió una de naturaleza normativa, en la que carece de toda competencia. Desde mi perspectiva, la CIDH dejó de lado una norma Derecho Internacional consuetudinario que se encuentra consagrada en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la que impone al intérprete el deber de que el tratado debe ser interpretado de buena fe, conforme al sentido ordinario que haya de atribuir a sus términos en su contexto y a la luz de su objeto y fin. Ergo, en la interpretación de los tratados, dentro de ellos los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, se deben seguir las normas ius cogens, las cuales se encuentran recogidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.  Como se estableció supra, el artículo 31 de ese cuerpo normativo establece que un tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al sentido ordinario que haya de atribuir a sus términos, en su contexto y a la luz de su objeto y fin.  En esta dirección, se ha pronunciado el TEDH en el caso Golder v. United Kingdom, así como la CIDH cuando interpretó  la expresión “leyes” del artículo 30 de la CADH (véase las opinión consultiva OC-6/86 de 1986) e, incluso, afirmó que para la interpretación del artículo 64 de la CADH utilizó los métodos tradicionales del Derecho Internacional “(…) tanto en lo que se refiere a las reglas generales de interpretación, cuanto en lo que toca a los medios complementarios, en los términos en que los mismos han sido recogidos por los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados” (véase la opinión consultiva OC-1/82 de 1982, pág. 13). Por esta misma línea de pensamiento transita la Organización Mundial de Comercio en el caso Estados Unidos-Pautas para la gasolina reformulada y convencional.  Sigue diciendo el numeral 31 de la citada Convención de Viena que para la interpretación de los tratados, el contexto comprende, además del texto, su preámbulo y sus anexos; todos los acuerdos a que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de su celebración; todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado por las demás como instrumento referente al tratado; también, juntamente con el contexto, hay que tener en cuenta: todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes; y, finalmente, a cada término se le da un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Como ha sostenido la doctrina, este numeral consagra la pluralidad de métodos de interpretación de los tratados, pero le da una clara primacía a la interpretación textual o literal, lo cual significa, ni más ni menos, que el punto de partida de la interpretación de un tratado, en este caso los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, es el texto mismo del convenio, y si este es claro y da certeza sobre su alcance, no hay que indagar más, pues cuando el texto es claro y preciso, el intérprete no debe buscar desentrañar el precepto, ya que esa labor intelectual lo que produce es que se le desnaturalice y adopte una interpretación diferente a la que las partes le dieron.

Es importante acotar que a la hora de interpretar un tratado se deben aplicar todos los métodos de interpretación que consagra el numeral 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La idea es realizar una operación intelectual donde de forma conjunta y combinada se utilicen todos los métodos para establecer cuál es el elemento dominante, salvo que el texto sea tan claro que con solo la interpretación textual se desentrañe la intención de las partes. En este sentido, la Corte Permanente de Justicia Internacional nos recuerda, en su opinión consultiva dictada en el caso de la Convención sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres y en el Asunto del Servicio Postal Polaco de Danzig, que cuando “(…) puede dar efecto a la disposición de un tratado atribuyendo a las palabras empleadas un sentido natural y ordinario, no puede interpretar estas palabras intentado darles otra significación”.

Además del método literal, está el uso del contexto. La idea es no interpretar de forma aislada las normas del tratado, sino más bien en armonía con su contexto inmediato, sea su preámbulo, anexos y acuerdos concertados entre las partes que amplíen o modifiquen el convenio original o declaraciones internacionales unilaterales realizadas por los Estados y que las otras partes aceptan como instrumento conexo al tratado.

La tercera regla de interpretación expresa que la interpretación del tratado debe ser conforme con su objeto y fin, sin que ello conlleve a alterar el resultado claro y preciso que puede ser obtenido de la aplicación de la regla del sentido ordinario de los términos, tal y como acertadamente lo ha establecido la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ) en el Caso de la Tierra, Islas y Fronteras Marítima entre el Salvador y Honduras (véase páginas 375 y 376).

Una cuarta regla remite a la conducta ulterior de las partes, lo que supone la existencia de una práctica concordante, común y consistente, la cual ha sido reconocida de forma reiterada por la jurisprudencia internacional, verbigracia: la Corte Permanente de Arbitraje en el Caso de la Reclamación Rusa contra Turquía; por la Corte Permanente de Justicia Internacional en la opinión consultiva sobre la competencia de la O.I.T. para la reglamentación internacional de las condiciones de trabajo de las personas empleadas en tareas agrícolas; la CIJ en el Caso del Estrecho de Corfú, en el Caso de la sentencia arbitral de Rey de España entre Honduras y Nicaragua, en el Caso de Templo Préah Vihear, en el Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el Asunto de la disputa territorial entre la Jamahiriya Árabe Libia y Chad, en la opinión consultiva sobre la legalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados y en el Caso de la isla Karikili/Sedudu entre Botswana y Namibia.

Otra regla es la del efecto útil, la que se encuentra consagrada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de forma tácita dentro del principio de la bona fides. Conforme a esta regla, en la interpretación de los tratados se debe elegir aquella interpretación que le da un sentido, efectos prácticos o utilidad a sus normas; a contrario sensu, hay que desechar toda interpretación que convierta el tratado en inejecutable o inútil. Ergo, las normas de un tratado deben de cumplir una función práctica, aunque esta regla no autoriza al intérprete del tratado a ir en contra del sentido ordinario de los términos ni orillar los otros métodos de interpretación.

Adoptando como marco de referencia lo anterior, revisando el texto de la CADH, concretamente los numerales 11 y 17, no hay la menor duda que el derecho al matrimonio se reconoce a favor de un hombre y una mujer –matrimonio heterosexual-, no a favor de dos personas del mismo sexo –matrimonio homosexual-, y que la familia que tuvieron en mente los Estados parte, fue la tradicional; prueba de ello es que habla de hombre, mujer e hijos.  Así se infiere de la regla primera, el sentido ordinario de los términos; de la segunda, el uso del contexto, pues cuando se redactó la CADH no se tenía en mente otro tipo de matrimonio; es acorde esta interpretación con el objeto y fin del tratado –reconocer el derecho humano a favor de un hombre y una mujer a contraer matrimonio- y; finalmente, esta interpretación no hace impracticable el Instrumento Internacional.

Así las cosas, no cabe otra conclusión que la interpretación que hace la CIDH modifica el texto sin que haya mediado ningún consentimiento de los Estados parte. Nótese que el TEDH, apegándose a las reglas básica de interpretación de los tratados, ha sido categórico en afirmar que el CEDH no impone a los Estados el reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo, por la elemental razón que ese texto, al igual que la CADH, tenían como objeto y fin reconocer ese derecho a un hombre y mujer que deciden contraer matrimonio.

En esta opinión consultiva encontramos un hecho insólito en el Derecho Internacional Público, ya que como la CIDH no puede darle otro sentido a los términos –hombre, mujer e hijos-, opta por modificar el texto de la CIDH, toda vez que tiene presente, muy probablemente la doctrina del Derecho Internacional Público, en la dirección que el precepto debe interpretarse en el sentido natural y ordinario de las expresiones. “Si las palabras pertinentes, cuando se le atribuye su sentido natural y corriente, tienen sentido en su contexto, no hay que investigar más” (Véanse la opinión consultiva de la CIJ sobre el asunto de la Competencia de la Asamblea para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas, en el Asuntos Ambatielos, el Caso del Templo Préah Vihéar y en el Asunto de las Plataformas Petroleras –República Islámica de Irán v. Estados Unidos de América).

Ahora bien, nadie cuestiona que la CADH debe ser interpretada en relación con otros Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, y que la interpretación de estos deben ser evolutiva; empero, en la opinión consultiva no se cita ni un solo Instrumentos Internacional de Derechos Humanos que reconozca de forma expresa o tácita el matrimonio entre personas del mismo sexo, ni en el que se haya mutado la concepción de familia que están en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, entre otros: TEDH, CADH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , etc. En pocas palabras, los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos más relevantes sostienen una postura igual a la que esboza la CADH. En esta dirección, el  juez Vio Grossi, en su voto disidente, tiene toda la razón cuando afirma que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no contempla derechos especiales a las uniones entre personas del mismo sexo, además, de que no hay un tratado vinculante para los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos  (en adelante OEA) que regula la situación de las parejas del mismo sexo. Asimismo, sostiene el citado juez, con acierto, que no hay fuente del ius cogens que imponga a los Estados el matrimonio entre personas del sexo, no hay, pues, una fuente autónoma –tratado, costumbre o principio general de Derecho- que rija las uniones entre personas del mismo sexo.

Concuerdo con la postura que los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos hay que adaptarlos a los nuevos tiempos, para ello sus intérpretes deben de ajustarlos a las nuevas realidades, una especie de “mutación convencional”; sin embargo, esta labor de interpretación no puede tener tal alcance o intensidad que contradiga su texto expreso o, peor aún, que deje a los Estados que son partes en una situación de absoluta subordinación a la voluntad de quienes han mutado su función interpretativa, en una naturaleza normativa, quebrantado abiertamente el objeto y el fin del tratado. En este caso, se produce un abuso de poder que autoriza a los Estados a no seguir esa interpretación y recurrir a los mecanismos que prevé el Derecho Internacional Público para corregir el exceso, tal y como se expondrá más adelante.

Por otra parte, de los treinta y cuatro Estados que forman parte de la OEA, solo seis Estados han reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo – Canadá, Estados Unidos de América, Argentina, Brasil, Uruguay y Colombia-, por lo que la cita de Estados y ciudades que se hace en la opinión consultiva es un argumento débil para sostener que hay una práctica internacional en esa dirección; todo lo contrario, la práctica es a no reconocer este tipo de uniones e, incluso, recientemente el Estado de Bermudas abolió el matrimonio entre personas del mismo sexo. En este sentido, el juez Vio Grossi acierta al afirmar que lo que hay son actos unilaterales de algunos Estados, que son vinculante únicamente para estos, y no una fuente autónoma de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que imponga a los Estados una obligación internacional de otorga el matrimonio a las personas del mismo sexo. De ahí que concuerdo con el citado juez, en el sentido que la regulación de las uniones entre personas del mismo sexo es un asunto interno de cada Estado, librado a su jurisdicción interna.

C.- LA OBLIGATORIEDAD O NO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CIDH

Una de las razones que se invocan en esta controversia jurídica, es que la CIDH estableció en la opinión consultiva N° OC-024/17 que a las personas del mismo sexo se le deben de conceder los mismos derechos que a las personas que mantienen una relación heterosexual estable y, por ende, aplicando la doctrina del control de convencionalidad ese criterio resulta vinculante para el Estado de Costa Rica. Al respecto, tal y como lo he afirmado en otras ocasiones, los criterios que sienta la CIDH en aquellos casos en el que el Estado de Costa Rica no es parte, no constituye jurisprudencia vinculante; situación que se diferencia de cuando hay una condenatoria en un caso concreto contra el Estado de parte de este alto Tribunal, en cuyo supuesto, no hay la menor duda que su fallo resulta de obligado acatamiento.  Así las cosas, en todos aquellos casos en los cuales el Estado de Costa Rica no ha sido parte, los criterios del Alto Tribunal de Derechos Humanos tienen un efecto orientador únicamente; ergo, el Estado puede seguirlo, pero también está jurídicamente habilitado para no adoptarlo. Las razones de mi posición se resumen a continuación.

La obligatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH no se deriva de la CADH. Al respecto, el numeral 68 de la CADH establece que los Estados partes en la CADH se comprometen a cumplir la decisión de la CIDH en todo caso en que se sean partes. No dice la norma, por ningún lado, que los Estados partes se obligan a acatar su jurisprudencia, por lo que sus tribunales no estarían en el deber tampoco de seguirla. Esta forma de interpretar el tratado internacional no lesionaría los principios de bona fides, pacta sunt servanda, ni tampoco irían contra el objeto o fin del convenio. Tampoco se podría esbozar la tesis que hay un acuerdo ulterior de las partes, en el sentido que aceptan la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, pues el Estatuto de la CIDH, aprobado mediante resolución N° 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrada en la Paz, Bolivia, en octubre de 1979, nada dispuso al respecto. En relación con la práctica ulterior de las partes seguida en la aplicación de la CADH, salvo los casos de Colombia y la República Federal Argentina, por decisión de sus máximos tribunales, y el Perú porque así lo dispone el Código Procesal Constitucional en su numeral 5, los demás Estados no se han manifestado sobre la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia de la CIDH. Son conductas aisladas de únicamente tres Estados partes que no podrían imputarse a todas las partes del tratado internacional. Asimismo, revisando los trabajos preparatorios de la CADH, los cuales son medios de interpretación complementaria, en ningún momento se discutió el tema de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH e, incluso, la norma que se encuentra en el artículo 68, inciso 1, de la CADH no ofreció mayor discusión.

En el caso del Estado de Costa Rica, cuando se discutió en la Asamblea Legislativa el Convenio Sede con la CIDH, no así la CADH que no suscitó mayor discusión, el que en su numeral 27 puntualiza que las resoluciones de la Corte o, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tienen la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses, algunos diputados expresaron alguna preocupación por esta norma, incluso, el diputado Ulloa Varela expresó que: “(…) viene a ser una Corte sobre la Corte nuestra”. Otro diputado manifestó, concretamente el diputado Azofeífa Víquez, que esa norma podía atentar contra la autoridad del Poder Judicial. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sesión del 26 de abril de 1982, artículo XLVIII, expresó a la Asamblea Legislativa, al pronunciarse sobre la consulta constitucional del numeral 167 constitucional, lo siguiente:

“Sobre este artículo es necesario hacer las dos siguientes observaciones:

  

a.      El texto se refiere a las resoluciones de la Corte o de su Presidente, ‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente, se tratará de resoluciones de trámite o de mera ejecución; es decir, dictadas éstas últimas para lograr que se ejecute una decisión firme de la Corte. Es obvio que el Presidente no podría dictar otras resoluciones, las cuales son atribución exclusiva de la Corte.- La Convención Interamericana de Derechos Humanos guarda silencio acerca de las resoluciones que pueda o corresponda dictar al Presidente; y es necesario que en este nuevo convenio se diga en qué casos puede actuar el Presidente, a fin de que los tribunales costarricenses puedan dar cumplimiento a esas resoluciones.-

b.      También habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte …. ‘tendrán la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por los Tribunales costarricenses’.

Hay que entender que esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las sentencias que dicte la Corte, de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la Convención sobre Derechos Humanos, concretamente cuando se trate de las indemnizaciones compensatorias a que se refiere el artículo 68, en cuyo caso lo dispuesto ‘se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado’.-

No se ve cuáles otras sentencias podrían hallarse en este caso; por lo menos el Convenio no lo determina, y en esta materia es conveniente que las normas sean bien precisas, para que no se produzcan ulteriores conflictos o problemas acerca del carácter ejecutorio que tendrán los fallos de la Corte Interamericana en relación a los tribunales costarricenses.

En resumen, el artículo 27 debe redactarse en dos párrafos:

Uno para indicar cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ que pueda dictar el Presidente de la Corte; y otro para referirse allí, separadamente, a las resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por la Corte”.

El Juez de la CIDH, Piza Escalante, compareció ante la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, y en las sesiones N° s. 151 y 152 del 19 de octubre de 1982, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:

“Se especificó un poco más en el Convenio [se refiere al de la Sede de la CIDH] que las resoluciones de la Corte o del Presidente en materia de su competencia, tendrán fuerza ejecutiva en el país; y la duda de la Corte [se refiere a la Corte Suprema de Justicia] fue respecto de cuáles serían esas resoluciones del Presidente o esas resoluciones de la Corte [se refiere a la CIDH] que no fueran sentencia. En esto no podemos hacer otra cosa que remitirnos –porque es nuestro Estatuto- a las normas que tiene la Corte establecidas, establecidas de conformidad con la Convención y de conformidad con el Estatuto aprobado por la Asamblea General de la OEA.

En las normas de procedimiento, se establece que las resoluciones de trámite que no tengan carácter de sentencia o que no produzcan los efectos de una sentencia, es decir, resoluciones que no impidan la continuación de un proceso, es decir que no se le ponga término, sea porque son sentencias o sea porque son autos –lo que llaman los abogados- autos con carácter de sentencia, que esas resoluciones de trámite deben ser dictadas por el Presidente.

En la Corte Europea de Derechos Humanos esas resoluciones de trámite, muchas veces son dictadas inclusive por el Secretario de la Corte. En nuestra Corte se dejó esto en poder del Presidente y hay una razón práctica obvia: la Corte no es un organismo de reunión permanente, no es un organismo de tiempo completo; se reúne en períodos de sesiones y entonces tenía que existir la posibilidad de que el Presidente dictara esas resoluciones de trámite.

En realidad a mí me sorprendió un poco la duda de la Corte, porque en la propia Corte Suprema de Costa Rica, hay una serie de resoluciones de trámite que son dictadas precisamente por el Presidente de la Corte; y lo que quiso decir en el Convenio es simplemente que las resoluciones que en materia de su competencia, competencia que ya está establecida por el Reglamento, las resoluciones que dicte el Presidente tendrán valor ejecutivo…

De manera que en realidad creo que esta objeción de la Corte es posiblemente un malentendido, que puede ser fácilmente aclarado. Nosotros tenemos aquí el Reglamento de nuestra Corte, que establece en su artículo 44: ‘…Las sentencias, las opiniones consultivas y las resoluciones interlocutorias que pongan término al proceso o procedimiento quedan reservadas a la decisión de la Corte, las demás resoluciones serán dictadas por la Corte si estuviese reunida o en su defecto por el Presidente, de acuerdo con las instrucciones que la Corte le dicte’”.

En esas sesiones, el diputado Malavassi Vargas le solicita al Juez de la CIDH Piza Escalante aclarar el artículo 27 que, “(…) indudablemente tiene mucha importancia”. Al respecto, expresó lo siguiente:

“Por último, en cuanto a la cuestión de las resoluciones del Presidente, etc., aquí pasó un problema; la Corte Suprema de Justicia tuvo en sus manos únicamente la Convención, no tuvo conocimiento –cuando examinó este proyecto- ni del Estatuto de la Corte que fue aprobado por la Asamblea de la OEA en la Paz, en diciembre de 1979, ni del Reglamento de la Corte. Pero hay una cosa que sí es importante y es que la Convención de la que Costa Rica es parte ratificante y por cierto la primera que lo ratificó, la Convención expresamente dice en el artículo 69 ‘…La Corte preparara su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General y dictará su reglamento’.

O sea que, el Gobierno de Costa Rica, al aceptar las obligaciones contenidas en la Convención aceptó que el Estatuto de la Corte va ser aprobado por la Asamblea General de la OEA y que la Corte va a dictar su propio reglamento. En el Estatuto, a su vez, se establece que el reglamento de la Corte –que va ser dictado por la Corte- incluye las normas de procedimiento, cosa que es usual en todos los tribunales internacionales.

De manera que esa normas de procedimiento que la propia Convención autoriza a través de este artículo, y el Estatuto autoriza de manera expresa, es donde se establece qué decisiones puede tomar el Presidente y qué decisiones no puede tomar. Ahora, no es posible ponerlas en un convenio porque inclusive el reglamento, las normas de procedimiento de la Corte pueden ser reformadas. Aquí lo que hay es una competencia para dictar esas normas de procedimiento; y en ejercicio de esa competencia la Corte incluyó en sus normas de procedimiento que el Presidente puede dictar las resoluciones de trámite; resoluciones de trámite que pueden significar no simplemente ejecuciones, pueden significar por ejemplo que la Corte da orden de que una persona que está presa sea traída ante la Corte a declarar. Pueden ser las resoluciones que el propio reglamento permite en caso de gravedad y urgencia si no está reunida la Corte, caso en el cual el Presidente podrá actuar, en consulta con los jueces. Es decir, hay una serie de cosas que el Presidente puede decidir, e inclusive yo diría que hay una serie de cosas que cada juez puede decidir, porque la Presidencia de la Corte se ejerce por parte del juez que esté primero en la Presidencia que esté presente, cuando hace falta.

Yo no creo, lamentablemente no creo que podríamos reformar el artículo 27. En los demás cuestiones de redacción, pero en el 27 no podríamos, porque estaríamos comprometiendo la competencia de la propia Corte para dictar las normas de procedimiento y para decidir qué resoluciones tiene que dictar la Corte y qué resoluciones puede dictar al Presidente”.

De esta interesante discusión se extrae una primera conclusión, y es que ni en la CADH, ni en el Estatuto de la CIDH y su reglamento, hay una norma habilitante para sostener que la jurisprudencia de la CIDH es vinculante para los tribunales de justicia de los Estados partes, de ahí que resulta cuestionable, toda vez que, como se expondrá más adelante, una obligación en ese sentido tendría que estar de forma expresa en el instrumento internacional o en uno de sus protocolos.

Un segundo argumento para rechazar la tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, consiste en sostener que en los sistema de derecho continental, los que siguen un número importante de Estados de América, la regla general, es que la jurisprudencia no tiene más valor que el que surge de la fuerza de convicción de su razonamiento, es decir, que los tribunales no están obligados a seguir la regla objetiva de derecho que se extrae de los fallos reiterados, salvo que haya norma expresa que así lo imponga. A diferencia de los Estados que siguen el modelo de la common law, donde se aplica la doctrina de la stare decisis, y por consiguiente, la jurisprudencia y los precedentes de los tribunales superiores son vinculantes para los inferiores.

Haciendo un breve repaso por algunos ordenamientos jurídicos encontramos fundamento para afirmar que la jurisprudencia de la CIDH no puede ser vinculante. En efecto, en Francia, donde el tema de la jurisprudencia tuvo una carga ideológica importante con el advenimiento del liberalismo democrático, se impuso el derecho codificado, expresión de la voluntad general, y se prohibió, en el Código napoleónico, la jurisprudencia como fuente del derecho. Recientemente, se ha admitido la jurisprudencia con fuente normativa de carácter vinculante, cuando así lo establece una norma jurídica de forma expresa. En efecto, el artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán indica que sus sentencias vinculan a los órganos constitucionales de la Federación y de los Länder, así como a todos los órganos judiciales y a las autoridades administrativas. Y en los casos a los que se refiere el artículo 13, incisos 5, 11, 12 y 14, su decisión tiene fuerza de ley.  Lo mismo sucede en los supuestos del inciso 8° de ese mismo numeral, si el Tribunal declara una ley compatible o incompatible con la Ley Fundamental, o nula de pleno derecho.

En Italia la situación ha sido muy diferente al caso alemán. Hay ausencia de normativa específica en este Estado, más allá de la atribución de efectos generales a la sentencia estimatoria que prevé el numeral 136 de la Constitución Política italiana.  Quizás esta falta de regulación en el tema que nos ocupa, es lo que ha provocado no poca polémica en relación con la libertad interpretativa de la Corte Constitucional en relación con las normas infraconstitucionales, la vinculatoriedad de la teoría del derecho viviente para ésta, sobre los efectos de la sentencia desestimatoria y de la sentencia estimatoria.

En España la fuerza vinculante de las resoluciones del Tribunal Constitucional se encuentra regulada en los artículos 161.1 y 164 de la Constitución española. Por su parte, en su Ley Orgánica, en los numerales 38.1, 40.2, 61.3 y 87, se recoge este instituto.

En América tenemos el caso de los Estados Unidos Mexicanos, donde la jurisprudencia se conforma de cinco resoluciones, que en un mismo sentido falle el poder judicial de la Federación, y  no tiene un sentido orientador, sino que vincula a los jueces para garantizar la seguridad jurídica. En el caso de Perú, el Código Procesal Constitucional obliga a los jueces a interpretar el contenido y alcance de los derechos individuales, “(…) de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratado de los que el Perú es parte”. En este caso, tenemos una norma expresa de derecho interno que establece la vinculatoriedad a la jurisprudencia de la CIDH.  Ese mismo Código, declara que la sentencia que adquiere cosa juzgada, constituye precedente vinculante. Por último, está el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que expresa que la jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal son vinculante erga omnes, salvo para sí mismo.

También resulta importante traer a colación que la vinculatoriedad de la jurisprudencia en el derecho internacional público no ha sido receptada. En efecto, la jurisprudencia es una fuente auxiliar, equiparable a la doctrina de los autores. Como es bien sabido, las fuentes de derecho internacional se clasifican en autónomas y auxiliares. Las primeras tienen vigencia propia y pueden ser aplicadas por sí misma para resolver un asunto de derecho internacional, entre las cuales se encuentran las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, la equidad y los actos unilaterales. Las segundas tienen por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las primeras. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que establece un orden jerárquico de las fuentes de derecho internacional, al asignarle a la jurisprudencia la función de medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, implica que no tiene por sí sola un valor propio, ni siquiera subsidiario con respecto a las fuentes autónomas. Incluso, el numeral 59 de ese Estatuto, es claro cuando expresa que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

Recapitulando, al no existir una norma expresa en la CADH o en uno de sus protocolos, ni en el Estatuto de la CIDH, resulta inadmisible la doctrina de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH para los tribunales de los Estados que forman parte de esa Convención.

Un tercer razonamiento, en contra de la doctrina de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH para los jueces de los Estados partes, es el que una obligación en tal sentido, al no haber sido acordada en la CADH, tendría que ser objeto de una modificación a la citada Convención mediante los procedimientos que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a partir del numeral 41 y siguientes. No se puede perder de vista que los convenios internacionales obligan a las partes a cumplir con lo pactado de buena fe.  Y lo pactado está claramente fijado en los numerales 68 y 69 de la CADH, en este sentido, considero que hay una extralimitación de la CIDH, toda vez que ni en la CADH ni en su Estatuto se le atribuye la condición de órgano superior jerárquico de todos los tribunales de América, de forma tal que estos últimos deben de aplicar mecánicamente la reglas de derecho que se extraen de su jurisprudencia o precedentes; su competencia, de acuerdo con lo pactado por las partes, es más limitada: determinar el grado de responsabilidad internacional en el que puede hacer incurrido un estado por la violación de las normas internacionales de derechos humanos cuando ejerce su función contenciosa. Esa fue la intención de las partes, esa es la ratio legis  de las normas que están en la CADH, pues si la intención de las partes hubiese sido aceptar la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH su redacción hubiese sido muy diferente.

Por otra parte, no hay que olvidar que pueden existir discrepancias de criterio entre la CIDH y los tribunales de los Estados partes, tal y como fue reconocido por la CIDH en su primera opinión consultiva que emitió, reiterado en la N° 16. Al respecto expresó lo siguiente:

“En todo sistema jurídico es un fenómeno normal que distintos tribunales que no tienen entre sí una relación jerárquica puedan entrar a conocer y, en consecuencia, a interpretar, el mismo cuerpo normativo, por lo cual no debe extrañar que, en ciertas ocasiones, resulten conclusiones contrarias, o por lo menos, diferentes sobre la misma regla de derecho”.

Tal y como lo estableció el Tribunal Federal Constitucional alemán puede ocurrir que el tribunal internacional realice en su jurisprudencia un enfoque bilateral, y no multilateral, de las relaciones jurídicas que están en juego; también puede suceder que el estándar internacional sea inferior al nacional, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional colombiana; otra situación que podría presentarse es que el juicio de ponderación, ante la confrontación de dos derechos fundamentales, que hace el tribunal internacional sea incorrecto en relación con el que hizo el tribunal interno.

Otro tema que no podemos soslayar, es hecho que la doctrina de la CIDH conlleva peligros importantes. En primer lugar, en los sistemas de derecho continental, el tema de la jurisprudencia y los precedentes obligatorios resulta una práctica forense extraña, donde no se cuenta con los conocimientos ni la experiencia para la aplicación de la doctrina de stares decisis, toda vez que ni en la  academia ni en la judicatura se enseña ni se práctica este sistema. Así las cosas, para establecer la ratio dicidendi   cuál método se debe seguir: Goodhart o el de Oliphant. Con fundamento en el primero, se debe de establecer el vínculo o nexo entre los hechos del litigio y la decisión concreta que llegó la CIDH, es decir, se deben fijar los hechos relevantes de fallo de la CIDH apreciándolos a la luz de la decisión concreta, de forma tal que siempre que se dan los mismos hechos se debe aplicar la misma decisión. Con base en el segundo, la ratio dicidendi se determina conociendo los estímulos o reacciones del juez ante situaciones concretas. Independientemente del método que se siga, en el eventual caso de que se aceptara la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, no resultaría válido aplicarla a casos donde los hechos son diferentes a los que conoció la CIDH, pues con ello se estaría atribuyendo a la CIDH reglas que nunca ha fijado e, incluso, podría darse la situación que de conocer el asunto la CIDH la solución sea diferente a la que se le atribuye al invocarse la vinculatoriedad de su jurisprudencia. Nótese que los hechos de la sentencia de la CIDH que se cita son muy diferentes a los que aquí se discuten. En el caso de la primera, se trata de una supresión de un derecho que se tenía –guarda, crianza y custodia de las hijas- a causa de la orientación sexual de la señora Atala Riffo, tal y como acertadamente se explica en la sentencia; mientras que en el asunto que conoce este Tribunal estamos ante el caso de que no se otorga un derecho, no por razones de la orientación sexual, sino por la particularidad que la unión de hecho entre personas del mismo sexo no ha sido reconocida legalmente en Costa Rica; situación que sí ocurre con la unión de hecho entre personas heterosexuales.

Otro aspecto no menos relevante, es cuando hay jurisprudencia contradictoria de la CIDH. En este supuesto, ¿cuál regla de derecho se aplica la primera o la última? ¿Cuál sería el instrumento para que el Juez nacional sepa con certeza el criterio dominante de la CIDH? ¿Cómo proceder cuando la regla de derecho no está clara a causa de que los miembros de la CIDH dan razones diferentes en sus sentencias? Estas y otras interrogantes son la que deben ser estudias y precisas para que no se lesione un valor esencial de todo sistema jurídico: la seguridad jurídica.

Por otra parte, la doctrina que estamos criticando conlleva el peligro de “fosilizar” la jurisprudencia de la CIDH, toda vez que los tribunales de los Estados partes se limitarían a aplicar de forma mecánica, sin que puedan aportar puntos de vista diferentes, tesis, argumentos, etc. que no consideró la CIDH a la hora de resolver los casos concretos donde sentó la regla de Derecho. Lo anterior podría tener consecuencias importantes para la interpretación y aplicación de los derechos humanos en esta región del mundo. De ahí que resulta conveniente e, incluso, necesario que el Juez nacional tenga la posibilidad de plantear su propio punto de vista tomando muy en cuenta la realidad histórica y cultura de su sociedad. En este sentido, la doctrina del margen de apreciación, que ha utilizando el  TEDH en muchos casos para explicar el margen de maniobra que tienen las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus compromisos, en especial lo que se derivan de la CEDH. Este criterio ha resultado de gran utilidad para equilibrar los intereses nacionales e internacionales en el largo plazo cuando ambos se contraponen. De esta forma, se ha permitido a los Estados evaluar las circunstancias y aplicar las medidas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos tomando en cuenta su realidad histórica y cultural, sin que ello signifique una especie de “patente de corzo” para que el Estado actúe sin apego a esos instrumentos. Se trata, pues, de reconocer que en los instrumentos internacionales de derechos humanos hay una gama de posibilidades en cuanto a la aplicación de los derechos que ahí se recogen y, por consiguiente, no siempre, en todos los casos, es posible aplicar por igual los instrumentos internacionales de derechos humanos haciendo abstracción de la realidad histórica y cultural de las partes. A manera de ejemplo, la TEDH rechazó condenar a los Estados de Suiza y Turquía, quienes legislaron en contra de los símbolos religiosos exteriorizados, con base en la costumbre. En estos casos, la TEDH aceptó el argumento de esos Estados que la medida adoptada protege derechos de otros y que se mantenía el orden público en el caso de Turquía. Para este Tribunal el incorporar las preferencias históricas, nacionales, culturales, etc. es perfectamente compatible con una característica de los derechos humanos: su universalidad. La idea de margen de apreciación es preservar los valores fundamentales reconociendo las diferencias que existen en los Estados partes de la CEDH. La CIDH, en el Caso Castañeda Gutman, al analizar el artículo 23 de la CADH en relación con el sistema de candidaturas independientes vs. el sistema de candidatura exclusivamente a través de los partidos políticos, consideró que el Estado había fundamentado que el registro de candidatos exclusivamente a través de partidos políticos responde a necesidades sociales imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas, sociales. “La necesidad de crear y fortalecer el sistema de partidos como respuesta a una realidad histórica y política; la necesidad de organizar de manera eficaz el proceso electoral en una sociedad de 75 millones de electores, en las que todos tendrían el mismo derecho a ser elegidos; la necesidad de un sistema de financiamiento predominantemente público, para asegurar el desarrollo de elecciones auténticas y libres, en igualdad de condiciones; y la necesidad de fiscalizar eficientemente los fondos utilizados en las elecciones. Todas ellas responden a un interés público imperativo”.

Siguiendo esta línea de pensamiento, es perfectamente sostenible que algunos Estados se les exijan que las resoluciones de órganos electorales tienen que ser recurridas ante los tribunales de justicia, pero en el caso de otros, verbigracia: Costa Rica, donde hay una jurisdicción electoral independiente y consolidada, que responde a una realidad histórica muy concreta –la crisis permanente de la pureza del sufragio hasta 1949-, y en la que se garantiza de forma efectiva los derechos y libertades políticas, no resulta de aplicación la jurisprudencia de la CIDH; amén de que el amparo electoral que prevé la jurisdicción electoral estaría en sintonía con lo que expresó la CIDH en el Caso Castañeda Gutman, en el sentido de “(…)que no es en sí mismo incompatible con la Convención que un Estado limite el recurso de amparo a algunas materias, siempre y cuando provea otro recurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos que no sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio del amparo. Ello es particularmente relevante en relación con los derechos políticos, derechos humanos de tal importancia que la Convención Americana prohíbe su suspensión así como la de las garantías judiciales indispensables para su protección (infra párr. 140)”.

Es por los últimas razones, que llego a la conclusión de que la jurisprudencia de la CIDH no resulta vinculante para los Estados partes, lo cual no significa que las sentencias de la CIDH no sean vinculante para los Estados partes en el respectivo litigio o que los jueces nacionales no tengan que ejercer un control de “convencionalidad” cuando el acto estatal es contrario a lo que disponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. Tampoco se trata de “tirar por la borda” la importante doctrina que ha sentado la CIDH en sus fallos y opiniones jurídicas, pues, en la gran mayoría de supuestos, resultan de aplicación en los casos concretos que conocen los jueces nacionales; empero, de lo que se trata es de reconocer que algunos casos excepcionales el Juez nacional está jurídicamente habilitando a seguir un camino diferente al trazado por la CIDH, ya sea por que la CIDH no tomó en cuenta una relación multilateral en el asunto que resolvió, que el estándar nacional es superior al internacional, que la realidad histórica, cultural, etc. diferente a la Estado que fue condenando o que hay razones superiores –los intereses públicos- para asumir esa postura.

La Corte Suprema de Justicia de la República Oriental del Uruguay, en la resolución N° 20 de 22 de febrero del 2013,  ha esgrimido los siguientes argumentos en contra de la tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH. Al respecto, señaló lo siguiente:

“Por lo que viene de expresarse, no cabe duda que las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales producidos por dicho órgano internacional, cuya jurisdicción y competencia ha sido reconocida expresamente por Uruguay, en el momento del depósito del instrumento de ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se deriva de ello que -en observancia de su obligación internacional- nuestro país, como Estado condenado, debe proceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por dicha Corte.

Ahora bien, sin desconocer la indudable interrelación del derecho interno y el denominado ‘derecho internacional de los derechos humanos’  y la necesidad de buscar caminos adecuados para su complementariedad, su articulación y efectividad suponen siempre -en todos los países- la ineludible aplicación de normas de su orden interno.

‘Es preciso señalar, ante todo, que ninguna disposición de la CADH establece que la jurisprudencia sentada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH o en los informes de la Com. IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. El artículo 68.1 CADH, que establece que '[l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes', no se refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolución de la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el fundamento de un deber de derecho internacional de seguir la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano’. Ezequiel Malarino, ‘Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección de Derechos Humanos para los Tribunales Nacionales’, publicado en ‘Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional’, Tomo II, 2011, Konrad Adenauer Stifung, págs. 427 a 428.

Además, corresponde tener presente que ‘... la Corte IDH afirmó la existencia de un deber de las autoridades judiciales nacionales de seguir su jurisprudencia al resolver los pleitos internos a través de la doctrina del control de convencionalidad. Como es conocido, esta doctrina establece que los tribunales de los Estados partes deben controlar la compatibilidad de su ordenamiento jurídico con la CADH, y que al realizar este examen deben tener en cuenta 'no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana'. De este modo, parámetro para la determinación de la 'convencionalidad' de una disposición del derecho interno no sería solo la CADH, sino también la jurisprudencia de la Corte IDH.

Sin embargo, la doctrina del control de convencionalidad se enfrenta a una objeción de peso: la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede inferirse lógicamente de la cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal es obligatoria. En otras palabras, sólo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una petición de principio es necesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia.

Al establecer la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH sugiere una razón. Argumenta que los tribunales nacionales deben seguir su jurisprudencia, porque ella es 'intérprete última de la Convención Americana'. Sin embargo, este es un argumento poco afortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea la autoridad final en el sistema interamericano (siendo sus sentencias definitivas y no revisables: artículo 67 CADH) no apoya la conclusión de que las autoridades locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los procesos internos. En verdad, este argumento sólo dice que la Corte IDH tendrá la última palabra en relación con la interpretación de la CADH en los procesos interamericanos. Ni siquiera es idóneo para fundar la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en los procesos interamericanos (esto es, para la Com.. IDH), pues la cuestión de la obligatoriedad de la jurisprudencia es diferente de la cuestión de la definitividad e irrevocabilidad de una decisión. Un tribunal de última instancia tiene ciertamente la última palabra sobre un caso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y otros tribunales. Para que esto sea así el sistema debe contar con una regla adicional que establezca el carácter vinculante de los precedentes (stare decisis et quieta non muovere) y esta regla no existe en el sistema interamericano. Por eso, mal puede derivarse una obligación de seguir la jurisprudencia del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad final para decidir un caso’, Ezequiel Malarino, Ob. cit., págs. 428 y 429.

Conforme lo que viene de señalarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo expresara la Corte en Sentencia No. 365/2009 ‘... las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos...’, corresponde señalar que nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituyen un deber de las autoridades judiciales de la República Oriental del Uruguay de considerar como precedentes vinculantes los fallos de los órganos interamericanos”.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la República Federal de Argentina dicta un fallo en el que fija un deslinde de competencias entre la CIDH y ese órgano. Al respecto, estableció lo siguiente:

“6°) Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH) (conf. doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 6°). Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.

          7°) Corresponde analizar en esta instancia, entonces, si la orden contenida en la parte resolutiva de la sentencia en cuestión (punto 2), en tanto dispone “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico” en la causa “Menem” ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional. La respuesta negativa se impone por las razones que se expondrán a continuación.

          8°) Desde la perspectiva de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país, deben tenerse en consideración los principios estructurales del sistema interamericano de protección de derechos humanos, el que se autodefine como subsidiario. Así, se afirma que la CADH crea “una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos” (Preámbulo CADH). Esta subsidiariedad se manifiesta, entre otras, en la exigencia convencional de agotamiento de los recursos internos en forma previa al acceso al sistema regional (cfr. arts. 46.1.a y 61.2 CADH) y en el principio de que la Corte Interamericana no actúa como una instancia más en los casos tratados por las Cortes nacionales. La Corte Interamericana no constituye entonces una “cuarta instancia” que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que, siguiendo los principios estructurales recordados, es subsidiaria, coadyuvante y complementaria (véase, entre otros, Corte IDH, caso “Perozo y otros v. Venezuela”, sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64).

          9°) El mismo Tribunal internacional ha sostenido que “la Corte Interamericana no tiene el carácter de tribunal de apelación o de casación de los organismos jurisdiccionales de carácter nacional; sólo puede en este caso, señalar las violaciones procesales de los derechos consagrados en la Convención que hayan perjudicado al […] afectado en este asunto, pero carece de competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno […]” (Corte IDH, caso “Genie Lacayo”, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C, núm. 30, párr. 94). Por su parte, también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado estos principios al manifestar que la protección internacional que otorgan los órganos de supervisión de la Convención es de carácter subsidiario y que no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales (conf. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 39/96. Caso 11.673. Argentina, 15 de octubre de 1996, puntos 48 y 51).

          10) Esta comprensión del rol de los tribunales internacionales de derechos humanos como actores subsidiarios ha sido, además, abrazada enfáticamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sus doctrinas del margen de apreciación nacional (desarrollada a partir de los casos “Lawless v. Ireland”, sentencia del 1° de julio de 1961, y “Handyside v. The United Kingdom”, sentencia del 7 de diciembre de 1976, y expresada más recientemente en el caso “Lautsi and Others v. Italy”, sentencia del 18 de marzo de 2011) y de la “cuarta instancia” (“Schenk v. Switzerland”, 10862/84, sentencia del 12 de julio de 1988; “Tautkus v. Lithuania”, 29474/09, sentencia del 27 de noviembre de 2012; entre otros).

          11) A la luz de estos principios, dejar sin efecto la sentencia dictada por esta Corte Suprema en la causa “Menem” en virtud de la orden de la Corte Interamericana (punto 2 de la parte resolutiva y párr. 105) —lo cual es sinónimo de “revocar” conforme la primera acepción de esta palabra en el Diccionario de la Real Academia Española— implicaría transformar a dicho tribunal, efectivamente, en una “cuarta instancia” revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema. En efecto, la idea de revocación se encuentra en el centro mismo del concepto de una “cuarta instancia”, en tanto una instancia judicial superior supone la capacidad de revisar las decisiones del inferior y, en su caso, dejarlas sin efecto. Reconocer a la Corte Interamericana tal carácter implicaría, por otra parte, la paradoja de que esa instancia revisora hubiera sido ejercida en un proceso que no reconoce continuidad con el desarrollado por esta Corte, al ser diferentes sus elementos fundamentales, tales como las partes y la prueba.

          12) Por otra parte, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional. Este análisis textual es de fundamental importancia, puesto que la letra de los tratados -en el contexto de sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados)- determina los límites de la competencia remedial de los tribunales internacionales. Por definición, los tribunales internacionales son órganos con competencia limitada de la manera prescripta en los instrumentos que los han constituido (Michael Reisman, “Has the International Court Exceeded its Jurisdiction”, American Journal of International Law, vol. 80, año 1986, p. 128) y carecen de una jurisdicción inherente e inalterable para seleccionar los remedios que quieran (Chittharanjan Felix Amerasinghe, “Jurisdiction of International Tribunals”, Kluwer Law International, La Haya, 2003, p. 389).

          13) En este sentido, la CADH establece que “[c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.” (art. 63.1, CADH). En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional.

          14) Esta comprensión del art. 63.1 se ve confirmada por los antecedentes que dieron lugar al texto de la Convención (conf. art. 32 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Su examen muestra que este mecanismo restitutivo no fue siquiera considerado en los trabajos preparatorios de la Convención Americana (véase Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C., OEA/Ser.K/XVI/1.2).

          15) A pesar de que la Corte Interamericana ha dispuesto en algunas ocasiones el uso de este remedio calificándolo como una forma de reparación, ha reconocido explícitamente que en muchos casos tal remedio es improcedente. Así, ha sostenido que “[p]uede haber casos en que aquella [la in integrum restitutio] no sea posible, suficiente o adecuada (cfr. Usine de Chorzów, fond, supra 43, p. 48). De esta manera, a juicio de la Corte, debe ser interpretado el artículo 63.1 de la Convención Americana” (Corte IDH, 10 de septiembre de 1993, “Aloeboetoe y otros v. Surinam”, Serie C 15, párr. 49; el subrayado es agregado; en igual sentido, Corte IDH, “Blake v. Guatemala”, 22 de enero de 1999, Serie C 48, párr. 42).

          16) En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino. Desde esta perspectiva constitucional, el art. 27 de la Carta Magna prescribe “[e]l Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” (subrayado añadido). Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros).

20) En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del art. 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH; arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución Nacional).

          17) Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge del art. 108 de la Constitución Nacional (Fallos: 256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913; 330:49, 251; 338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional”.

D.- LAS OPINIONES CONSULTIVAS NO TIENEN NINGÚN EFECTO VINCULANTE NI PARA EL ESTADO CONSULTANTE NI PARA LOS OTROS ESTADOS; NO PRODUCEN COSA JUZGADA Y SU EFECTO ES MERAMENTE PREVENTIVO

Este tema ha sido analizado en la doctrina y en la jurisprudencia internacional, de ahí la importancia de pasar revista por las distintas posturas que se han asumido. En el ámbito del Derecho Internacional Público, ha sido tesis de principio que las opiniones consultivas no tienen efectos vinculantes, sea no son obligatorias, no producen cosa juzgada y tienen un efecto meramente preventivo.

El mecanismo de consulta a los Tribunales internacionales es de vieja data. Efectivamente, ya el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones lo establecía, por lo que la Corte Permanente de Justicia Internacional tenía la competencia para emitir opiniones consultivas sobre cualquier diferencia o sobre cualquier cuestión que fuese presentada por el Consejo o la Asamblea. Este procedimiento se mantiene en el caso de la CIJ según el artículo 65 de su Estatuto. En efecto, esta ha sido la posición de la CIJ. En igual sentido, existen otros regímenes jurídicos en el ámbito internacional que habilitan a Tribunales internacionales a emitir opiniones consultivas, tal es el caso de la Convención de la Organización de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y las Reglas del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que le otorgan la competencia a la Sala de Controversias  de los Fondos Marinos y del Tribunal para emitir este tipo de pronunciamientos preventivos, no vinculantes.

En lo que atañe a los Derechos Humanos, los Estatutos o Pactos de tres tribunales internacionales prevén el procedimiento consultivo ante estos. Así, por ejemplo, el artículo 47 del CEDH faculta al TEDH a emitir opiniones consultivas cuando así lo solicite el Comité de Ministros y cuando se refiera a cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del CEDH y de sus protocolos. Resulta importante reseñar, en este breve repaso de la materia, que el citado CEDH precisa las condiciones y límites para el ejercicio de esta competencia, pues el TEDH no puede abordar las cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los derechos y libertades consagrados en el título I del CEDH y de sus protocolos, ni los demás asuntos de los que el TEDH o el Comité de Ministros pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto en el CEDH.

También la Corte Africana de Derechos Humanos tiene competencia para emitir opiniones consultivas a solicitud de una organización reconocida por la Unión Africana o por un Estado parte sobre cualquier disposición de la Carta Africana o cualquier otro instrumento africano sobre derechos humanos, siempre y cuando no verse sobre algún asunto que se encuentra en trámite ante la Comisión.

Finalmente,  el artículo 64 de la CADH le otorga la competencia a la CIDH de emitir opiniones consultivas sobre la interpretación de la CADH y de otros instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos. Esta función consultiva, no contenciosa,  tiene como fin central obtener una interpretación judicial de la CADH.

En lo que atañe a la vinculatoriedad de las opiniones consultivas, queda claro de la jurisprudencia internacional y de la doctrina que no se aplica; su finalidad es preventiva, tendente a fortalecer los distintos sistemas que se crean en los diversos regímenes jurídicos internacionales. Al respecto, esa ha sido la posición rectilínea de la  CIJ, (véanse las opiniones consultivas de la CIJ sobre la interpretación de los tratados de paz de 30 de marzo de 1950, ICJ Reports 1950, pág. 65, en la pág. 71; sobre las reservas a la Convención sobre la prevención y el castigo del crimen de genocidio de 28 de mayo de 1952, ICJ Reports 1951, pág. 15, en la pág. 20; sobre la admisibilidad de las vistas orales de demandantes del Comité sobre África Suroccidental de 1 de junio de 1956, ICJ Reports 1956, pág. 23, en la pág. 84; sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas (artículo 17, parágrafo 2 de la Carta) de 20 de julio de 1962, ICJ Reports 1962, pág. 151, en la página 168 Crf.; asimismo en la sentencia  de 21 de diciembre de 1962 sobre los asuntos del África Suroccidental  (Etiopia v. Suráfrica; Liberia v. Suráfrica), Objeciones preliminares, ICJ REports, 1962). En esta última, se expresó lo siguiente: “Bajo la regla de la unanimidad (artículo 4 y 5 del Pacto), el Consejo no podía imponer su punto de vista sobre los Mandatarios. Podía, por supuesto, solicitar una opinión consultiva de la Corte permanente pero esa opinión no tendría fuerza obligatoria, y el Mandatario podría continuar desoyendo las reprimendas del Consejo. En un caso semejante la única vía disponible para defender los intereses de los habitantes con el fin de proteger el mandata sagrado sería obtener el pronunciamiento judicial de la Corte en la materia relativa a la interpretación o la aplicación de las normas del Mandato”. (Las negritas no corresponden al original).

El TEDH, como es bien sabido, solo ha evacuado dos opiniones consultivas, dado que su ámbito es muy reducido. En la opinión asesora  relativa a los (as) candidatos (as) presentados (as) con vista a la elección de sus jueces (zas) estableció, en lo que interesa, lo siguiente:

“36. La Corte observa en primer lugar que su competencia en virtud del artículo 47 del la Convención se limita a ‘cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus protocolos’. Cabe señalar aquí que la restricción de las opiniones consultivas a las ‘cuestiones jurídicas’ se destacó durante los travaux préparatoires al Protocolo núm. 2. En esa ocasión se decidió mantener el adjetivo ‘legal’ para descartar cualquier jurisdicción en el, de parte del Tribunal, con respecto a cuestiones de política (véase el párrafo 19 supra). De los gobiernos que presentaron observaciones, solo el austriaco y el español cuestionaron la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la preguntas formuladas por el Comité de Ministros, ya que en su opinión estos eran de naturaleza política El Gobierno francés, por su parte, observó que ‘el Convenio no confiere jurisdicción al Tribunal para evaluar la compatibilidad de las resoluciones de la Asamblea Parlamentaria con la Convención’. Todos los demás gobiernos reconocieron explícita o implícitamente la jurisdicción de la Corte en el presente caso.

37. Se desprende de los travaux préparatoires del Protocolo n. ° 2, que la intención de otorgar a la Corte jurisdicción consultiva era conferirle ‘una jurisdicción general para interpretar el Convenio, que por lo tanto sería incluir cuestiones derivadas de la aplicación del Convenio, pero no resultante de ‘procedimientos contenciosos’ (véase el párrafo 18 supra). Los ejemplos citados en el momento para ilustrar el tipo de preguntas que podrían plantearse dentro de esta jurisdicción general relacionada principalmente con puntos de procedimiento sobre, entre otros temas, la elección de los jueces y el procedimiento seguido por el Comité de Ministros en el seguimiento de la ejecución de juicios”. (Traducción libre del inglés al español del redactor).

Finalmente, la CIDH, en la opinión consultiva OC-3/83, expresó, de manera clara y precisa, que sus opiniones no tienen efectos vinculantes. Al respecto estableció lo siguiente: 

“31. La Convención hace clara distinción entre dos tipos de procedimiento: los casos contenciosos y las opiniones consultivas. Aquellos se rigen por las disposiciones de los artículos 61, 62 y 63 de la Convención; éstas por el artículo 64. Esta distinción se refleja igualmente en la disposición del artículo 2 del Estatuto de la Corte, que reza: Artículo 2. Competencia y Funciones La Corte ejerce función jurisdiccional y consultiva: 10 1. Su función jurisdiccional se rige por las disposiciones de los artículos 61, 62 y 63 de la Convención. 2. Su función consultiva se rige por las disposiciones del artículo 64 de la Convención.

32. En un procedimiento contencioso, la Corte debe no sólo interpretar las normas aplicables, establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser considerados como una violación de la Convención imputable a un Estado Parte, sino también, si fuera del caso, disponer " que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados " ( artículo 63.1 de la Convención ), en el entendido de que los Estados Partes en este proceso están sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte ( artículo 68.1 de la Convención ). En cambio, en materia consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en este ámbito, cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones ‘no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa’. (Corte I.D.H., ‘Otros tratados ‘objeto de la función consultiva de la Corte ( art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos ), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. no. 51; cf. Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, pág. 65).

33. Las disposiciones aplicables a los casos contenciosos difieren en forma muy significativa de las provisiones del artículo 64 que regula las opiniones consultivas. Es así como, por ejemplo, el artículo 61.2 habla de  ´’caso’ y señala que ‘para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50’ (destacado nuestro). Estos procedimientos corresponden exclusivamente a ‘toda petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención’ (artículo 48.1). La expresión ‘caso’ se utiliza en su sentido técnico, para describir un caso contencioso tal como lo define la Convención, es decir, una controversia que se inicia como consecuencia de una denuncia según la cual un Estado Parte ha violado los derechos humanos garantizados por la Convención, sea que dicha denuncia provenga de un particular (artículo 44) o de un Estado Parte  (artículo 45).

34. El mismo uso técnico de la palabra ‘caso’ volvemos a encontrarlo a propósito de la iniciativa procesal ante la Corte, que contrasta con las provisiones contenidas en la Convención respecto de la misma materia en el ámbito consultivo. En efecto, el artículo 61.1 dispone que ‘sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte’. En cambio no sólo los ‘Estados Partes y la Comisión’ sino también todos los ‘Estados Miembros de la Organización’ y los ‘órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos’ pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte (artículo 64.1 de la Convención). Por otro lado, un nuevo contraste se evidencia en relación con la materia a ser considerada por la Corte, pues mientras el artículo 62.1 se refiere a ‘los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención’, el artículo 64 dispone que las opiniones consultivas podrán versar sobre la interpretación no sólo de la Convención, sino de ‘otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos’. Resulta, pues, evidente que se trata de materias distintas, por lo que no existe razón 11 alguna para hacer extensivos los requisitos contenidos en los artículos 61, 62 y 63 a la función consultiva regulada por el artículo 64”.

Sin embargo, estando en trámite las acciones de inconstitucionalidad acumuladas en las que se discutía la vinculatoriedad o no de las opiniones consultivas,  la CIDH, en una opinión consultiva, la  OC 025/18 del 30 de mayo de 2018, sostuvo lo siguiente:

“30. Al respecto, la Corte recuerda que las interpretaciones realizadas en el marco de su función consultiva involucran a los Estados miembros de la OEA, independientemente de que hayan o no ratificado la Convención Americana22, en tanto constituyen una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye, especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, conforman una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas a su observancia y así evitar eventuales vulneraciones23. Por ende, la competencia consultiva de la Corte no se extiende a las obligaciones de protección de derechos humanos que correspondan a Estados ajenos al sistema interamericano, aun cuando sean partes del tratado que sea objeto de interpretación.

31. En esta medida, las referidas preguntas podrán ser absueltas por la Corte en el entendido de que se circunscriben a interpretaciones que incumben a Estados que pueden ser o no parte de las convenciones sobre asilo (en adelante “convenciones latinoamericanas”, “convenciones interamericanas” o “convenciones regionales” sobre asilo), pero que conforman la comunidad de Estados miembros de la OEA. Ello en aras del interés general que revisten las opiniones consultivas, motivo por el cual no procede limitar el alcance de las mismas a unos Estados específicos.

32. Sin perjuicio de ello, no es posible desconocer que la propia naturaleza de la materia objeto de consulta implica el potencial involucramiento de terceros países en las relaciones internacionales con un Estado miembro de la OEA a raíz de una solicitud de asilo, en especial cuando se trate de asilo diplomático o extraterritorial, o ante sus obligaciones derivadas del principio de no devolución. No obstante, las consideraciones que en este documento se puedan realizar sobre terceros Estados no implica determinar el alcance de las obligaciones de aquellos que no son parte del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, ya que ello excedería la competencia del Tribunal, sino que se inscriben dentro del marco del propio sistema regional, el cual ciertamente contribuye al desarrollo del derecho internacional. En definitiva, corresponde a la Corte determinar las obligaciones de un Estado americano frente a los demás Estados miembros de la OEA y a las personas bajo su jurisdicción”.

Como puede observarse, la CIDH matiza la anterior posición, empero no es concluyen sobre si sus opiniones consultivas son o no vinculantes. En primer lugar,  porque lo que hace es recordar  que sus interpretaciones en el marco de función consultiva involucra a los Estado miembros de la OEA, independientemente de si han o no ratificado la CADH, en tanto constituye una fuente que contribuye de manera preventiva a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, conformar un guía  a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas a su observancia y así evitar eventuales vulneraciones.  Por otra parte, de la anterior redacción es plausible de deducir que la misma CIDH admite la posibilidad de que los Estados que conforman la OEA puedan seguir otras vías interpretativas distintas a la fijada por este Tribunal internacional. En todo caso, como se ha establecido, el tema de la vinculatoriedad de una opinión consultiva es muy discutido en el ámbito del Derecho Internacional Público, siendo la posición dominante la del criterio negativo.

En el ámbito doctrinal, por citar solo algunos grandes internacionalistas, la postura mayoritaria, es que las opiniones jurídicas no tienen fuerza vinculante, aunque algunos autores tienen sus matices – no todos- ya que como se verá más adelante, un sector minoritario alega que constituyen jurisprudencia, que se trata de un pronunciamiento de naturaleza jurídica y que, en la práctica, tienen el mismo efecto de una sentencia, etc.  VERDROSS expresa que (…) Contrariamente a las sentencias, tales dictámenes no son jurídicamente obligatorios, pero pueden tener gran influencia en la resolución de las cuestiones litigiosas que motivaron la petición del dictamen”. (Véase VEDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid, sexta edición –reimpresión, 1978, pág. 566). DIEZ DE VELASCO VALLEJO nos recuerda que los dictámenes en comparación con las sentencias no producen: “(…) 1. Los dictámenes no producen efectos de cosa juzgada pues no son ‘decisiones jurisdiccionales normativas’. Además, el T.I.J. no está ‘ligado por sus dictámenes’ (DUBISSON: La Cour…, p, 323), y 2. Tampoco el dictamen tiene, salvo excepciones, fuerza obligatoria. Como el propio T.I.J.  ha manifestado ‘la respuesta del Tribunal no tiene más que carácter consultivo, como tal no produce efectos obligatorios’ (C.I.J.: Recueil 1950, p 71). La anterior afirmación requiere de dos precisiones. En primer lugar que efectivamente un dictamen no puede producir efectos obligatorios para los Estados, pues no son partes principales en el procedimiento ni tienen la condición, como en el procedimiento contencioso, de intervinientes; pero ello no permite afirmar que la Organización peticionaria del dictamen, máxime si ésta es la O.N.U. no produzca ciertos efectos obligatorios. Además existe la excepción de haberse concedido efectos obligatorios a determinados dictámenes. En estos casos la obligatoriedad no está fundamentada en el Estatuto del T.I.J., sino en otros instrumentos internacionales que acuerden concederles tal efecto”. (Véase DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Editorial Tecnos, Madrid, séptima edición, Tomo I, 1985, pág. 662). CAMARGO, nos recuerda que las opiniones jurídicas no son obligatorias, pero “(…) es innegable que se trata de importantes dictámenes  sobre el derecho internacional que han tenido aceptación, aunque excepcionalmente hayan sufrido algún rechazo”. Se refiere al caso de Francia y URSS que rechazaron la opinión consultiva de la C.I.J. relativa a las obligaciones financieras de los miembros de la O.N.U., emitida el 20 de julio de 1962. (Véase CAMARGO, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional. Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983, tomo II, pág. 279). Para el Juez WOLFRUM del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, las opiniones consultivas emitidas por una Corte Internacional están revestidas de autoridad, “(…) pero, en principio, constituyen afirmaciones o interpretaciones del derecho internacional no vinculantes”. (Véase WOLFRUM, Rüdiger.  En Newsletter de la European Society of Internacional Law, del 16 de marzo del 2011) Por su parte, BUERGENTHAL, citado por BAZÁN, nos recuerda que las opiniones jurídicas no son vinculantes, aunque sí son pronunciamientos judiciales, y su no observancia no conlleva una violación a la CADH. Así “(…) las opiniones consultivas, en cuanto tales, no son jurídicamente obligatorias, conclusión que estima inherente a su concepto, pues –después de todo- tienen carácter de consultivas, además de que añade, en lugar alguno la CADH declara la obligatoriedad de las mismas. No obstante ello, admite que el valor de los pronunciamientos de la Corte IDH emana de su naturaleza de órgano judicial adjudicatario del poder de interpretar y aplicar la Convención, ya que el artículo 1 del Estatuto de la Corte  establece que ‘es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos’, al tiempo que el art. 33 de ésta le adjudica competencia –junto con la Comisión IDH- ‘para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes’ en la Convención.

Ello lleva al autor citado a concluir que las opiniones consultivas no son ejercicios académicos, sino pronunciamientos judiciales, por lo que la mera circunstancia de que la Corte emita un pronunciamiento a través de una opinión consultiva y no de un caso contencioso, no disminuye la legitimidad ni la autoridad de los principios jurídicos por ella enunciados. Se pregunta, ¿cuál sería, entonces, la diferencia entre una opinión consultiva y una sentencia que dirima un caso contencioso? A la interrogante responde afirmando que mientras esta última es obligatoria  para las partes en disputa, lo que supone que el Estado que la incumpla incurrirá en violación de la obligación establecida en el art. 68 de la Convención y de las restantes previsiones  de ésta citadas por la Corte, la opinión consultiva  -de su lado- no es obligatoria, por lo que su incumplimiento no significará violación de la Convención. Sin embargo, el Estado envuelto en actividades calificadas por la Corte –opinión consultiva mediante- como incompatible con la Convención, quedará advertido acerca de que su conducta infringe obligaciones consagradas en el tratado, circunstancia fáctica que minará la legitimidad de cualquier argumento que, en pugna con aquellos sostenidos por la Corte en la opinión consultiva, intente  el Estado esgrimir para justificar su posición”. (Véase BAZÁN, Víctor. “La Vinculación entre el Control de Convencionalidad y la Responsabilidad del Estado por Violación a los Derechos Humanos”. En los Principios Cardinales de Derecho Constitucional, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2017, págs. 421 y 422).   MONTIEL ARGÜELLO va más allá, pues para él las opiniones jurídicas no solo no son obligatorias, sino que tampoco son vinculantes para el Estado que la haya peticionado. (Véase BAZÁN, Víctor, op. cit., pág. 422). HITTERS también es de la tesis de la no vinculatoriedad de las opiniones consultivas, aunque reconoce que la práctica internacional demuestra que  los Estados las acatan (Véase HITTERS, Juan Carlos “¿Son Vinculantes los Pronunciamiento de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (Control de Constitucionalidad y Convencionalidad)”, en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25295.pdf). Por último, NIKKE sigue la misma línea de pensamiento, sin embargo, considera  que la CIDH ejerce una función jurisdiccional y sus decisiones tienen esa naturaleza, en los términos contemplados en la CADH y el Estatuto de la CIDH. Expresa que las opiniones consultivas son jurisprudencia como fuente auxiliar del Derecho internacional, en los términos de los artículos 38  y 58 de la CIJ. Considera que las opiniones consultivas de la CIDH tienen, en general, un valor análogo al que tienen  “(…) las sentencias de los tribunales internacionales para los Estados que no han sido partes en el caso sentenciado; si bien no son directamente obligatorias para ellos, representan una interpretación auténtica del Derecho internacional (en el caso de la Convención Americana u ‘otro tratado’ sometido a consulta) que, como fuente auxiliar del mismo, debe ser tenido como norma para los Estados americanos para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales”. (Véase NIKKEN, Pedro. “La Función Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2454/10.pdf). Finalmente, establece  que el objeto de la opinión consultiva es  “(…) ‘coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos’. Allí radica el valor y efecto de las opiniones consultivas de la Corte”. (Véase NIKKEN, Pedro, op. cit.).

En el ámbito interno, tenemos que la Sala Constitucional, en la sentencia N° 2313-95, estableció lo siguiente:

“ VII.-No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una opinión con­sultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede obede­cer a un punto de vista estrictamente formal, sino más bien pensando en que la vía consultiva se puede convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso, soslayándose así la oportunidad para las víctimas de interve­nir en el proceso.  En otras palabras, pareciera que la Corte no ha que­ri­do otor­gar a sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso contencioso) en res­guardo de los derechos de posibles afectados, que en la vía consultiva no po­drían obtener ventajas indemnizatorias de la decisión.  Pero, y sin ne­ce­sidad de llegar a conclusiones generales, más allá de lo que esta Sala tiene ahora para resolver, debe advertirse que si la Corte Intera­mericana de Derechos Humanos es el órgano natural para inter­pretar la Conven­ción Ame­ricana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuer­za de su decisión al interpretar la convención y enjui­ciar leyes naciona­les a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera con­sulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma interpretada.  No solamente valor ético o científico, como algunos han en­tendido.  Esta tesis que ahora sostenemos, por lo demás, está receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la Administración Pública dispone que las normas no escri­tas -como la costumbre, la jurisprudencia y los prin­cipios generales del de­recho- servirán para interpretar, integrar y delimi­tar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, in­tegran o delimitan (artículo 7.l.).

En los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país (el Estado deno­minado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en pro­cura de una opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas.  Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la de­cisión recaída, conteni­da en la Opinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no podía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda perso­na dedicada a buscar y di­vulgar información de cualquier índole.  En otras palabras, la tesis de "la fuerza moral de la opinión consultiva", si cabe llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto de otros paí­ses -Esta­dos- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consul­ta.  Pero aplicada al propio Estado consul­tante, la tesis suena un tanto ayu­na de consistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de análi­sis realizado por los altos ma­gistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar aquél lisa y llanamente.

Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unáni­men­te resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas contenida en la Ley N° 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de co­municación, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Ameri­cana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al país que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de protec­ción de los de­rechos humanos.  Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya no solo de la Convención, sino del órga­no por ella dispuesto para su aplicación e interpretación.  Ciertamente, no ha sucedido así y desde hace ya casi diez años, como se dijo, el Estado cos­tarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que preci­samente se pronunció ante la propia petición de este país.-

VIII.  Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitu­ción Política, se crea la Sala Constitu­cio­nal, la cual entre sus amplias com­peten­cias tiene la de "declarar la inconstitu­cionalidad de las normas" (ar­tículo 10).  A su vez, la Ley de la Jurisdic­ción Constitucional desarro­lla esa compe­tencia y solamente para señalar dos ejemplos, dispone:

          "Artículo 1 ° .  La presente Ley tiene como fin regular la jurisdic­ción constitucional cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y los del derecho internacional o comunita­rio vigente en la República, la uniforme interpretación y aplicación de los mismos y los derechos y libertades fundamentales consa­gra­dos en la Cons­titución o en los instrumentos interna­cionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica."

          "Artículo 2 ° . Corresponde específicamente a la jurisdic­ción cons­titucio­nal:

                    a)...

                                b)      Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho públi­co, así como de la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario, mediante la acción de inconstitucionalidad..."

Se hace más que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara vio­laciones a dere­chos constitucionales, sino a todo el universo de derechos fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos hu­manos vigen­tes en el país.  Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la Sala Constitucional de la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la forma en que la interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-05-85, resulta natural y absolutamente consecuente con su amplia competencia. De tal manera, sin ne­cesidad de un pronunciamiento duplicado, fundado en los mis­mos argumentos de esa opinión, la Sala estima que es claro para Costa Rica que la normativa de la Ley N° 4420, en cuanto se refiere a lo aquí discutido por el señor RÓGER AJÚN BLAN­CO, es ilegítima y atenta contra el derecho a la información, en el amplio sentido que lo desarrolla el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, tan­to como de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política”.

Un argumento adicional al que estoy desarrollando, se encuentra en la propia CADH, concretamente en el artículo 68, pues dicho numeral solo le da efecto vinculante a los fallos en los que los Estados hayan sido partes, no así a las opiniones consultivas. Lo anterior significa, sin necesidad de forzar el texto, y siguiendo los principios de pacta sunt servanda, bona fides y effect utile que regulan la interpretación y aplicación de los tratados, que las partes que adoptaron el instrumento internacional de derechos humanos nunca tuvieron la intención de darle un efecto obligatorio a la opinión consultiva.

Ahora bien, en el Derecho Internacional Público se acepta, por excepción, que los dictámenes tenga un efecto vinculante cuando así lo establece un instrumento internacional –no es este el caso- o cuando las partes así lo acuerdan, se trata, en la terminología del profesor ROSENNE, de las ‘opiniones compulsivas’, sea aquellas que factores normativos externos a la Carta de Organización de las Naciones Unidas o al Estatuto de la C.I.J. le dan un valor obligatorio para los órganos o Estados requirentes. (Véase ROSENNE, S. The Law and Practice of the International Court, Leyden, 1965, págs. 682-686). DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, al igual que VERDROSS, nos recuerdan los casos  de la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de la O.N.U., el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y el artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo  de la O.I.T. “En estos instrumentos se estipula que el dictamen será considerado como decisivo o que tendrá fuerza obligatoria. El T.I.J. en su dictamen de 23 de octubre de 1956 vio claramente el problema y dijo al respecto:

‘Según los términos del art. 12 del Estatuto del Tribunal Administrativo  -se refiere al T.A.O.I.T.-, el dictamen así pedido tendrá ‘fuerza obligatoria’”. (Véase DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, Manuel. Op. cit., pág. 662).

En esta cuestión, no es posible pasar inadvertido tres problemas adicionales. El primero: qué sucede si el órgano judicial se ha excedido en su competencia al abordar temas o asuntos no consultados. El segundo, no menos importante, qué ocurre cuando el órgano consultado –intérprete del instrumento internacional- asume una función normativa, en vez de una función interpretativa, es decir, modifica de forma clara el texto que está llamado a interpretar y aplicar. Y el último, la participación del juez nacional en conocer y resolver la opinión consultiva de su Estado, tal y como sucedió en el presente caso –OC-24/17-.

No tengo duda alguna que la función consultiva de la CIDH, al igual que cualquier Tribunal internacional, tiene limitada su competencia a responder los temas o puntos consultados por el Estado parte o el órgano peticionante.  Lo anterior significa, ni más ni menos, que si el Estado parte o el órgano respectivo consulta A, no es posible que el tribunal internacional responde B, C o D, etc. Su respuesta tiene necesariamente que circunscribe a la pregunta o cuestión planteada, es decir, debe limitarse a responder la interrogante o duda. Cuando el Tribunal internacional aborda cuestiones no consultadas, estamos en presencia de una especie “exceso poder”, concretamente: un uso abusivo del ejercicio de la competencia consultiva. Para determinar si se da o no este hecho, resulta menester hacer una confrontación entre lo consultado y lo respondido. De análisis es posible deducir, sin forzamiento alguno, si estamos o no en presencia de un uso abuso del ejercicio de la función consultiva.

En el caso que nos ocupa, el Estado de Costa Rica preguntó a la CIDH lo siguiente:

“Solicitud de Opinión Consultiva ante la Corte IDH. Oficio DSV-148-2016 de 18 de mayo de 2016. Suscrito por Ana Elena Chacón Echeverría, en su condición de Vicepresidenta en ejercicio de la Presidencia de la República.

Sobre los derechos patrimoniales derivados de vínculos entre personas del mismo sexo.

2. Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?

2.1 En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?” (Lo resaltado y en negritas no corresponde al original).

La CIDH respondió sobre las preguntas relacionadas con los vínculos patrimoniales de parejas del mismo sexo en la opinión consultiva a partir del párrafo 172 al 229 (páginas 72-86).

D.-1.- EN CUANTO A LA PRIMER PREGUNTA

En resumen, el párrafo 199 de la opinión consultiva dice:

“199. En virtud de lo arriba descrito, en respuesta a la cuarta pregunta planteada por el Estado de Costa Rica, la cual se refiere a la protección de los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo, la Corte concluye que:

La Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 1.1 y 24), todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas homosexuales”. (Lo resaltado y en negritas no corresponde al original).

D.2.- EN CUANTO A LA SEGUNDA PREGUNTA

La CIDH responde:

“228. Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a la quinta pregunta del Estado Costa Rica, en torno a si es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta de la Corte es que:

            Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna”.

No es necesario ser un observador muy agudo, para colegir fácilmente que la CIDH, en su opinión consultiva, fue mucho más allá de lo consultado. En efecto, la consulta versa únicamente sobre los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo, sin embargo, en su respuesta a la pregunta número cuatro la CIDH rebaza lo consultado cuando afirma: “Sin perjuicio de lo anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas homosexuales”. Lógicamente, la respuesta a la pregunta cinco es una consecuencia de que la CIDH analizó asuntos o puntos que no forman parte de lo consultado, simple y llanamente porque el Estado de Costa Rica no está preguntado de si debían extenderse la institución del matrimonio a las uniones de las parejas del mismo sexo.

Ahora bien, si la CIDH utilizó esta consulta como un vehículo para fijar postura  en relación con la institución del matrimonio de cara a las uniones de las parejas del mismo sexo, esa es una opinión que, desde ninguna perspectiva, puede vincular al Estado consultante, por la elemental razón de que ese extremo no fue objeto de consulta. Lo anterior significa, que si se añade a esto el hecho que la opinión consultiva no tiene efectos vinculantes, mucho menos podrían tener esos efectos aquellas elucubraciones jurídicas que hizo la CIDH en la opinión consultiva de extremos no consultados.

La CIDH ha establecido que el juez nacional del Estado denunciado no debe participar en casos contenciosos originados en peticiones individuales. En efecto, en la Opinión Consultiva OC- 20/09,  la segunda cuestión sometida a consulta por el Estado argentino se refería a la participación del “magistrado nacional del Estado denunciado” en casos originados en peticiones individuales. El Estado solicitante pregunta si a la luz del artículo 55.1 de la Convención Americana, aquel “debería excusarse de participar de la sustanciación y decisión del caso en orden a garantizar una decisión despojada de toda posible parcialidad o influencia”. Al respecto, la CIDH estableció lo siguiente:

“(…)  la Corte advierte que la cuestión de la nacionalidad del juez es un factor que debe ser tomado en cuenta por el Tribunal para afianzar la percepción de la imparcialidad objetiva del juez. En este sentido coinciden ambas interpretaciones dadas al artículo 55.1 de la Convención, de las cuales es posible concluir, con igual validez, que el juez titular nacional del Estado demandado no debe participar en casos contenciosos originados en peticiones individuales.

En conclusión, el Tribunal considera que el tema de la nacionalidad de los jueces está vinculado a la apreciación de la justicia que imparte la Corte en el marco de controversias que no corresponden más al derecho internacional clásico y en las cuales el ser humano es el destinatario de la protección ofrecida por el sistema. En esta Opinión Consultiva el Tribunal ya señaló que al interpretar la Convención debe actuar de tal manera que se preserve la integridad del mecanismo de supervisión establecido en la misma, para lo cual debe tener en cuenta el carácter especial de los tratados de derechos humanos. Además, ello incluye tener presente que conforme al mecanismo establecido en la Convención Americana, los Estados ya no son los únicos actores en los procesos internacionales. El Tribunal está llamado a dirimir controversias no solamente originadas en comunicaciones interestatales sino también en peticiones individuales, como de hecho ha sucedido durante el desarrollo de su actividad jurisdiccional”.

En lo que atañe a las opiniones consultivas que emite la CIDH, la CADH ni el Estatuto de la CIDH, ni su jurisprudencia y precedentes, establecen una prohibición para que el juez nacional del Estado solicitante de la opinión consultiva conozca de esta. 

Hay quienes sostienen que el juez nacional del Estado consultante presenta algún “prejuicio personal” al momento de decidir sobre la opinión consultiva. Para ellos, debe aplicarse el aforismo jurídico que expresa: “a igual razón, igual disposición” y, por consiguiente, a los jueces nacionales se les debería inhabilitar para conocer de una opinión consultiva que afecte a los Estados partes.

Sobre el particular, no encuentro motivo alguno para impedir que el juez nacional se le inhabilite para pronunciarse sobre una opinión consultiva solicitada por su Estado. No hay norma alguna en la CADH o en el Estatuto de la CIDH que establezca ese impedimento. Desde mi perspectiva, los redactores de los Instrumentos Internacionales no encontraron motivo válido para establecer esa prohibición, tal y como sí lo hicieron en los casos contenciosos originados en peticiones individuales,  por la elemental razón de que las consecuencias jurídicas de las sentencias y las opiniones consultivas son diferentes; en el primero caso, resultan vinculantes para los Estados partes, en el segundo, no tiene ese efecto jurídico.

Si no fuese así, no existiría razón jurídica válida, lógica y de conveniencia para permitir que un caso no participe el juez nacional y en otro sí, en cuyo supuesto, a quienes objetan la participación del juez nacional cuando la opinión consultiva la solicita su Estado, habría que darles toda la razón.

E.- LOS ESTADOS PARTE PUEDEN CORREGIR EL EXCESO DE LA CIDH

Según la doctrina hay distintas clasificaciones de la interpretación  de los tratados internacionales atendiendo a un criterio subjetivo – a quién lo interpreta-. En primer lugar, está la interpretación auténtica, que es aquella que hacen los propios Estados que forman parte del tratado, sea del mismo instrumento o en un acto posterior. La interpretación de un órgano jurisdiccional internacional, cuando las partes que tienen una controversia jurídica internacional le reconocen su competencia para resolverla, en cuyo caso la decisión del Tribunal surtiría efectos para estas. Por otra parte, tenemos la interpretación unilateral, y es la que hacen los distintos órganos que conforman un Estado parte del tratado –Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, etc.-; interpretación que únicamente surte efectos en el Derecho interno y, por consiguiente, no es oponible a las otras partes. Finalmente, se encuentra la interpretación que hacen los organismos internacionales sobre su propio tratado constitutivo, los acuerdos de sede y los tratados que impulsaron la elaboración y aprobación de su propia organización.

Ahora bien, no cabe duda que cuando se da una interpretación de un órgano jurisdiccional internacional de la normativa de un tratado y esta resulta razonable, pues es una derivación lógica del uso de los distintos métodos de interpretación que prevé el Derecho Internacional Público, en especial el de los tratados internacionales, en estos casos, si lo Estados partes no comparten esa interpretación, lo lógico es que promuevan, firmen y ratifique un protocolo, de forma tal que la interpretación que ellos buscan se plasme de forma expresa y clara hacia futuro. De no ser así –no se dicta un protocolo-, los Estados partes están vinculados a la interpretación que hace el órgano jurisdiccional, siempre y cuando resuelva una controversia jurídica internacional en la que están involucrados. En otras palabras, ante la posibilidades de varias interpretaciones posibles que admite el texto del convenio y los distintos métodos de interpretación, en el caso que el órgano jurisdiccional internacional elija uno, las partes se someten a él, salvo que se haga una modificación al tratado a través de los mecanismos que establece el Derecho Internacional Público, pero esa modificación al convenio solo tendría efectos a futuro, por lo que la decisión del tribunal internacional se mantendría incólume para los Estados que fueron parte de la controversia jurídica internacional.

Lamentablemente este no es el caso de la CIDH en la opinión consultiva que he venido comentando, pues este Tribunal internacional, yendo más allá de sus competencias interpretativas, asume competencias normativas y por la vía de interpretación, modifica la CADH, sin que mediara el consentimiento de los Estados parte. Estamos, pues, ante un hecho insólito en el Derecho Internacional Público, debido a que nunca antes en la Historia se ha presentado una  situación como la que he descrito. Incluso, luego de una exhaustiva investigación y de pasar revista de los autores más autorizados del Derecho Internacional Público, el tema que estamos analizando no ha sido investigado. La razón de esto, es que nadie se imagino –ni se puede imaginar- que un tribunal – sea interno o internacional- se despoje de sus funciones interpretativas, incluso que le permiten actualizar el texto a las nuevas realidades –en el ámbito de los Instrumentos Internacionales de los Derechos Humanos una especie de una “mutación convencional”-, y asuma funciones normativas, ejerciendo competencias que son exclusivas y excluyentes de los Estados parte.

Planteadas así las cosas, qué remedios tienen los Estados parte para corregir el exceso, la desviación de poder, de la CIDH. Dado que este tema era impensable entre los estudiosos del tema, la doctrina no se ha ocupado de ello. Es muy probable que a partir de la opinión consultiva que estamos comentando surgen estudios científicos que lo aborden. Por ahora, mi postura es la que a continuación paso a explicar, a partir de sentar varias premisas que resultan lógicas y necesarias.

En primer lugar, tal y como se expresó supra, aun y cuando una opinión consultiva no es vinculante, mucho menos lo podría ser cuando la CIDH ha asumido una función normativa utilizando como instrumento para ello su función interpretativa; herramienta jurídica para desentrañar la correcta interpretación y aplicación de las normas de la CADH y los otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

Por otra parte, cuando el órgano jurisdiccional internacional asume una función normativa, so pretexto de la interpretación de la normativa internacional –un hecho evidente y manifiesto como el que ocurrió con la opinión consultiva-, cuando se trata de un caso contencioso, tampoco los Estados que forman parte de la CADH están obligados a acatar la sentencia, el precedente o la jurisprudencia, toda vez que la lógica de la vinculatoriedad está en función de que el tribunal internacional limite su competencia a la resolución de la controversia jurídica internacional a través de la interpretación y aplicación de las normas del convenio, no de su modificación; en otras palabras, cuando el órgano jurisdiccional internacional muta su función, y asume las propias de los Estados parte, sea una normativa, las partes del tratado no están en la obligación de acatar la sentencia en un caso específico sometido a él, toda vez que el tribunal ha desnaturalizado su función y se ha deslegitimado frente a la Comunidad Internacional. En esta dirección, los Estados parte puede expresar su oposición a acatar la sentencia, el precedente o la jurisprudencia mediante actos unilaterales -decisiones de sus órganos internos-, etc.

Finalmente, también es plausible que varios de los Estados parte convoquen a una conferencia internacional en la que reafirmen su voluntad de que el texto del tratado internacional se mantenga en los términos pactados y, por ende, rechacen de forma pública y expresa la decisión del órgano jurisdiccional internacional de modificar el texto. En cuyo caso concluyan que la decisión de la Corte internacional no es vinculante y, por consiguiente, no obliga a los Estados parte.    

F.- LA TEORÍA DE LA ESENCIALIDADD

Siguiendo la teoría de la esencialidad, los grandes asuntos de la sociedad deben ser adoptados por el Parlamento. En efecto, hemos sido de la tesis que las cuestiones más relevantes de una sociedad deben ser resueltas por un órgano plural y democrático, siguiendo el criterio de la esencialidad creado por el Tribunal Federal Constitucional alemán, el cual no supone una respuesta acabada, sino un punto de partida. La idea nuclear es  que los asuntos más importantes o trascendentes que deban adoptar los poderes constituidos han de quedar reservado a los órganos deliberantes de representación democrática directa, particularmente a los parlamentos (derechos fundamentales y algunas materias orgánicas); empero las otras,  han de quedar libradas a la Administración. En este mismo sentido, el magistrado Rueda Leal, en una nota separada, nos recuerda que el Parlamento, “(…) por su misma configuración, es un órgano representativo de la soberanía popular, en el que confluyen fuerzas plurales y heterogéneas, de ahí que sin duda constituya, dentro de un sistema republicano, el escenario político más idóneo para el debate libre, igualitario y democrático de las diversas tendencias de pensamiento representadas en la Asamblea Legislativa, proceso en el que mayorías y minorías tienen su espacio y existe un importante control de la opinión pública, lo que da mayores garantías de que no se actúe de manera arbitraria. Por el contrario, en el Poder Ejecutivo, dentro del marco jurídico costarricense, las decisiones se adoptan obviamente de manera unilateral, no existe el mismo tipo de debate interno que caracteriza al Parlamento. Por ello, considero muy peligroso, permitir que la regulación del contenido esencial de cualesquiera derechos fundamentales le pueda ser atribuida al Poder Ejecutivo”. (Vid. voto N° 1692-2016 de la Sala Constitucional). Lógicamente, en todos estos temas transcendentales para la sociedad, el Parlamento debe seguir las formas y procedimientos que prevé el Derecho de la Constitución para adoptar las decisiones políticas fundamentales, de forma tal que si se trata de un contenido constitucional, se seguirá el procedimiento de reforma parcial a la Carta Fundamental, si se trata de otra materia,  se observará el procedimiento de formación de la ley. De esta manera, el Parlamento asume el papel nuclear que le corresponde en una sociedad democrática siguiendo un cauce trazado en el Derecho de la Constitución para que el acto parlamentario final sea acorde con este.

G.- LAS PAREJAS HOMOSEXUALES NO ESTÁN EN LA MISMA SITUACIÓN QUE LAS PAREJAS HETEROSEXUALES

He sido de la tesis que las parejas homosexuales no están en la misma situación que las parejas heterosexuales, por lo que las diferenciaciones que se hacen entre unas y otras no vulneran el principio de igualdad, ni tampoco constituyen una discriminación contraria a la dignidad humana.  Así las cosas, con el mayor respeto, considero que en el voto de mayoría hay un error de concepto, y es que se parte de la falsa premisa que las personas heterosexuales están en la misma situación que las personas homosexuales.

El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratadas en forma igual. Por otra parte,

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos N° 1770-94 y 1045-94).

El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir,  si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y  si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar, las leyes no pueden perseguir fines que contradigan el Derecho de la Constitución o las normas que se encuentran en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En segundo término, cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente, pero que no contradicen sus valores y principios, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que persigue. Por último, cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado la diferenciación de trato será válida siempre y cuando respete los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y sea necesaria.

La Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles  elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.  La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha.  Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95  de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al original).

La realidad demuestra que las parejas homosexuales no están en la misma situación de las parejas heterosexuales; consecuentemente, cuando estamos en presencia de un estado de cosas desiguales –uniones heterosexuales vs. uniones homosexuales-, ya que, como se explicó atrás, hay razones suficientes para ordenar un trato desigual.

Ahora bien, lo anterior no significa, de ninguna manera, que a quienes tienen esa preferencia sexual –homosexualidad- se les pueda dar un trato que afecte su dignidad humana. Por consiguiente, acciones de discriminación abiertas, expresas o implícitas, no pueden tener ningún tipo de justificación en una sociedad democrática respetuosa de los derechos fundamentales, sea en el trabajo, en los centros de estudios, en los lugares públicos, mediante actos de burla, de desprecio, etc.; este tipo de acciones deben erradicarse de la vida social. Al igual que a todos, a las personas homosexuales se les debe de tratar con el más absoluto respeto, sin que ello implique que institutos que fueron diseñados para las personas heterosexuales se le deban extender a ellos, salvo que el Soberano –el cuerpo electoral- o los miembros del Parlamento, siguiendo los formas y los procedimientos que prevé el Derecho de la Constitución, acuerden realizar las transformaciones constitucionales y legales y, en el caso de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, los  Estados parte, mediante los mecanismos que prevé el Derecho Internacional Público, acuerden sus modificaciones.    

CONCLUSIÓN.- En consecuencia, salvo el voto y declaro sin lugar la acción y las acumuladas, toda vez que la Sala Constitucional asume una competencia que corresponde al  Poder Legislativo.

En lo que atañe a la opinión consultiva OC-024/17 de la CIDH, para los Estados parte, no es vinculante, ni para el consultante, toda vez que este tipo de dictamen no tienen ese carácter; amén de que la CIDH se despojó de su función típicamente interpretativa y asumió una función de naturaleza normativa y, por ende, su criterio tiene un efecto meramente orientador.

FERNANDO CASTILLO V.

MAGISTRADO