El matrimonio homosexual no es un derecho: TEDH

En el caso SCHALK & KOLF v. AUSTRIA el Alto Tribunal de Derechos Humanos concluyó que el matrimonio reconocido en la CEDH no alcanza a las personas del mismo sexo. En el caso HÄMÄLÄINEN v. FINLAND (Application No. 37359/09) de 16 de julio de 2014 rechazó la obligación de los Estados a reconocer el matrimonio compuesto por personas del mismo sexo. Dicho asunto versaba sobre un matrimonio en el que el esposo decide hacerse un cambio de sexo a mujer mediante una intervención quirúrgica. Posteriormente, el esposo desea que en su documento de identificación aparezca como género el femenino, lo cual solo le es aceptado por las autoridades administrativas si convierte su matrimonio en una relación civil de convivencia o si se divorcia. Precisamente, en Finlandia, el matrimonio solo se permite entre personas de distinto sexo, pero los derechos de parejas del mismo sexo están cubiertos por la posibilidad de registrar una sociedad de convivencia. El Alto Tribunal europeo dispuso que, en cuanto al artículo 8 del CEDH (derecho al respeto a la vida privada y familiar), por una parte, “cuando una faceta muy importante de la existencia de un individuo o su identidad está en juego, el margen de apreciación permitido a un Estado será restringido” …; y, por la otra, “cuando, sin embargo, no hay consenso dentro de los Estados miembros del Consejo de Europa, ya sea en cuanto a la importancia relativa de los intereses en juego o en cuanto a la mejor forma de protegerlo, sobre todo cuando el caso plantea cuestiones morales o éticas sensibles, el margen de apreciación será más amplio.” En dicho asunto, el TEDH consideró que el margen de apreciación de Finlandia era muy amplio por estar de por medio cuestiones morales o éticas sensibles. Atinente al numeral 14 del CEDH (“Derecho a contraer matrimonio: A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”) en lo referido a los artículos 8 y 12 de ese mismo instrumento, el TEDH concluyó que dichos ordinales no le imponen a los Estados suscriptores del CEDH la obligación de otorgar a las parejas del mismo sexo el derecho al matrimonio. En el caso OLIARIO Y OTROS v. ITALIA reafirma que no hay una obligación de los Estados a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo; empero, el Tribunal reprochó al Estado italiano que no haya ninguna protección jurídica para este tipo de uniones, por lo que debe existir una adecuada y efectiva protección a estas uniones, En este caso específico, el TEDH observó que la propia Corte Constitucional italiana exhortó al gobierno y al PARLAMENTO a regular y ofrecer protección jurídica a las parejas del mismo sexo, postura que se modifica en un caso del 2016 contra el Estado de Francia, tal y como a continuación se narra.

En efecto, en un fallo reciente – 9 de junio del 2017- del TEDH –Chapin y Charpentier v. Francia, y por unanimidad, dispuso que el CEDH no consagra de forma automática el “derecho” al matrimonio para las parejas homosexuales. La sentencia se fundamenta, principalmente, en los artículos 8 (respeto al derecho de la vida privada y familiar) y 12 (derecho al matrimonio y a fundar una familia). Tras recordar que la regulación del matrimonio corresponde a las leyes de los Estados que han firmado el CEDH, el TEDH recuerdan que el artículo 12 consagra “el concepto tradicional del matrimonio, a saber: la unión de un hombre y de una mujer” y que no impone a los gobiernos la “obligación de abrir el matrimonio a las personas de mismo sexo”. En relación con el artículo 8 y alegando también artículo 14 (principio de no discriminación), la sentencia afirma que “los Estados son libres de reservar el matrimonio únicamente a parejas heterosexuales y gozan de un margen de apreciación para decidir acerca de la naturaleza exacta del estatuto otorgado por otros modos de reconocimiento jurídico”. Así las cosas, el TEDH acepta sin coaccionar, la decisión de cada Estado, sea cual sea: mantener el matrimonio de siempre, legalizar el homosexual u optar por una unión civil. Y por supuesto, reconoce el derecho de cada Estado a cambiar la legalidad vigente. El caso que ha motivado este fallo, es la unión entre dos hombres celebrada en Francia por el líder ecologista Noël Mamère, en su condición de alcalde de Bègles. Como es bien sabido, los ciudadanos Stéphane Chapin y Bertrand Charpentier acudieron ante el TEDH por la supuesta violación de los artículos 12 (derecho a contraer matrimonio) y el artículo 14 (prohibición de discriminación) del CEDH y el artículo 8 (vida privada) en relación con el artículo 14 (prohibición de no discriminación) por parte de la República Francesa (en adelante “Francia” o el “Estado).

De previo, es importante mencionar que cuando se interpuso la solicitud ante el TEDH, en Francia no se permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo, pues fue en el año 2013 que se promulgó la Ley N° 2013-404, mediante la que se modificó el artículo 143 del Código Civil, para que se leyera de la siguiente manera: “El matrimonio se contrae entre dos personas de sexo diferente o de mismo sexo”. Esta ley fue avalada por el Consejo Constitucional Francés mediante decisión N° 2013-669.

Sobre la alegada violación al artículo 12 y 14 del CHDH, el TEDH reiteró su criterio emitido en la sentencia Schalk y Kopf vs. Austria:

“ 36. (…) la Cour a dit que, si l’institution du mariage avait été profondément bouleversée par l’évolution de la société depuis l’adoption de la Convention, il n’existait pas de consensus européen sur la question du mariage homosexuel. Elle aconsidéré que l’article 12 de la Convention s’appliquait au grief des requérants, mais que l’autorisation ou l’interdiction du mariage homosexuel était régie par les lois nationales des États contractants. Elle a retenu que le mariage possédait des connotations sociales et culturelles profondément enracinées susceptibles de différer notablement d’une société à une autre et rappelé qu’elle ne devait pas se hâter de substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales, mieux placées pour apprécier les besoins de la société et y répondre. Elle a donc conclu que l’article 12 n’imposait pas au gouvernement défendeur l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel tel que celui des requérants (voir également Gas et Dubois c. France, no 25951/07, § 66 CEDH 2012)”.

En una traducción libre: “(…) si la institución del matrimonio había sido profundamente trastocada por la evolución de la sociedad desde que se adoptó el Convenio, no existía un consenso europeo sobre la cuestión del matrimonio homosexual. Estimó que el artículo 12º del Convenio se aplicaba a la queja de los demandantes, pero que la autorización o la prohibición del matrimonio homosexual se regía por las leyes nacionales de los Estados contratantes. Recordó que el matrimonio poseía connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas, susceptibles de variar notablemente de una sociedad a otra y recordó que no debía apurarse en sustituir su propia valoración a la de las autoridades nacionales, mejor ubicadas para valorar las necesidades de la sociedad y responder a ellas. Por lo tanto, concluyó que el artículo 12º no imponía al gobierno demandado la obligación de otorgar el derecho al matrimonio a una pareja homosexual como la de los demandantes”. (Las negritas no corresponden al original).

Bajo ese mismo orden de ideas, el TEDH citó dos sentencias recientemente dictadas, específicamente el caso de Oliari y otros c/ Italia y Hämäläinen c/ Finlandia, en el que se recordó que el artículo 12° del CEDH reconocía el concepto tradicional de matrimonio, a saber la unión de un hombre y una mujer. El Alto Tribunal indicó que si bien era cierto que algunos Estados miembros habían otorgado el derecho al matrimonio a los contrayentes de mismo sexo, este artículo no podía entenderse en el sentido que imponía la misma obligación a los Estados contratantes. Literalmente la sentencia dice:

“ 37. La Cour a réitéré cette conclusion dans les récents arrêts Hämäläinen et Oliari et autres précités. Dans l’arrêt Hämäläinen (§ 96), elle a rappelé que l’article 12 consacrait le concept traditionnel du mariage, à savoir l’union d’un homme et d’une femme et que, s’il était vrai qu’un certain nombre d’États membres avaient ouvert le mariage aux partenaires de même sexe, cet article ne pouvait être compris comme imposant pareille obligation aux États contractants”.

En una traducción libre:

"37. El Tribunal reiteró esa conclusión en las recientes sentencias Hämäläinen y Oliari y otros. En Hämäläinen (§ 96), recordó que el artículo 12 consagraba el concepto tradicional de matrimonio, a saber, la unión de un hombre y una mujer, y que, si bien era cierto que número de Estados miembros había abierto el matrimonio a parejas del mismo sexo; este artículo no podía entenderse como una obligación de ese tipo para los Estados contratantes".

Retoma la sentencia de Oliari y otros c/ Italia, puesto que ahí se estableció que las conclusiones relacionadas al concepto tradicional del matrimonio y la inexistencia de la obligación de otorgar el derecho al matrimonio a las parejas homosexuales, seguían siendo válidas a pesar de la evolución gradual de los Estados europeos en esta materia. Sobre esto, el TEDH expresó lo siguiente:

“38. Dans l’arrêt Oliari et autres (§§ 192-194), elle a affirmé que ces conclusions restaient valables malgré l’évolution graduelle des États en la matière, onze États membres du Conseil de l’Europe autorisant désormais le mariage entre personnes de même sexe. Elle a rappelé avoir dit dans l’arrêt Schalk and Kopf que, pas plus que l’article 12, l’article 14 combiné avec l’article 8, dont le but et la portée sont plus généraux, ne pouvait s’interpréter comme imposant aux États contractants l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels. Elle en a déduit que la même approche était valable pour l’article 12 combiné avec l’article 14 et a rejeté ce grief comme étant manifestement mal fondé (§ 194)”.

En una traducción libre:

"38. En Oliari y otros (§§ 192-194), afirmó que estas conclusiones siguen siendo válidas a pesar de la evolución gradual de los Estados en esta área, con once estados miembros del Consejo de Europa que ahora permiten el matrimonio interpersonal del mismo sexo. Ella recordó en Schalk y Kopf que ni el artículo 12 ni el artículo 14, combinados con el artículo 8, cuyo propósito y alcance son más generales, podrían interpretarse como imponentes a los Estados contratantes para abrir el matrimonio a parejas del mismo sexo. De esto se infirió que el mismo enfoque era válido para el artículo 12, tomado conjuntamente con el artículo 14, y rechazó esa queja por manifiestamente infundada (§ 194) ".

En lo que atañe a la supuesta violación del artículo 8 en relación con el artículo 14 del CEDH, los recurrentes acusaron que el Estado les vulneró su derecho al respeto de su vida privada y familiar por razones de orientación sexual. Al respecto, el TEDH desestimó los alegatos de la parte accionante, por los siguientes motivos:

1.    El TEDH recordó que los Estados contratante siguen siendo libres de no otorgar derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo.

“ 38. La Cour rappelle que les États demeurent libres au regard de l’article 14 combiné avec l’article 8 de n’ouvrir le mariage qu’aux couples hétérosexuels(…)”.

En una traducción libre:

"38. La Corte recuerda que los Estados siguen siendo libres en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8 para abrir el matrimonio solo a las parejas heterosexuales (...)".

  

2.    Igualmente establece que los Estados tienen cierto margen de apreciación para decidir la naturaleza del estatus conferido por otros modos de reconocimiento. Es decir, los Estados deciden como regulan las uniones entre personas del mismo sexo.

“ 38. (…) et qu’ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré par les autres modes de reconnaissance juridique (Schalk et Kopf précité, § 108 et Gas et Dubois précité, § 66)”.

En una traducción libre:

"38. (...) y que disfrutan de un cierto margen de apreciación al decidir la naturaleza exacta del estatus conferido por los otros modos de reconocimiento legal (Schalk y Kopf citados arriba, § 108 y Gas y Dubois citados arriba, § 66” .

Fuente: Extracto de voto salvado en Resolución Nº 12782 – 2018 de las diecisiete horas y cuarenta y cinco minutos del ocho de agosto de dos mil dieciocho. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. República de Costa Rica.